Ruimer baan voor smartengeld bij ‘persoonsaantastingen op andere wijze’ zonder dat sprake is van geestelijk letsel

Dr. E.F.D. Engelhard
Uit twee recente arresten over art. 6:106 sub b, slot BW kan worden afgeleid dat ernstige normschendingen of activiteiten met ernstige persoonlijke gevolgen recht kunnen geven op smartengeld, ook als geen sprake is van geestelijk letsel of van een fundamentele rechtsinbreuk.
Op 15 maart 2019 wees de Hoge Raad een arrest, het EBI-arrest, waarin hij lijnen neerzet voor het recht op smartengeld bij het ontbreken van lichamelijk of geestelijk letsel. Dit is een belangrijk arrest, zo blijkt ook uit nadien verschenen uitspraken van de Hoge Raad. Tot de komst van EBI was het hebben van geestelijk letsel de hoofdregel voor een beroep op het vangnet van art. 6:106 sub b, slot BW. De Hoge Raad stelde in het Blauw oog-arrest als uitgangspunt voorop dat de benadeelde geestelijk letsel had opgelopen, maar dat ‘een uitzondering op dit uitgangspunt wordt aanvaard in verband met de bijzondere ernst van de normschending en de gevolgen daarvan’ voor de benadeelde. In EBI herpositioneert de Hoge Raad het criterium van geestelijk letsel – dat is nu niet meer de hoofdregel – en geeft hij verdere richting aan de beoordeling van ‘persoonsaantastingen op andere wijze’ onder art. 6:106 sub b, slot BW zonder dat sprake is van geestelijk letsel. Daarbij valt op dat hij de Blauw oog-formule licht herformuleert en vooral dat de Hoge Raad het enkele gegeven dat een fundamenteel recht is geschonden, niet voldoende acht voor het aannemelijk maken van deze persoonsaantastingen.
Hiermee onderstreept EBI het belang van de overkoepelende vraag van deze bijdrage, te weten: welke ruimte is er voor toepassing van dit vangnet bij het ontbreken van geestelijk letsel? Eerst zal de achtergrond van de centrale thematiek kort worden geschetst, gevolgd door een bespreking van EBI, waarbij de auteur zich beperkt tot de kernoverwegingen. Daarna volgt haar analyse van de betekenis van de kernoverwegingen en van vragen die ze opwerpen en van mogelijkheden die EBI biedt voor verdere rechtsontwikkeling.
In EBI geeft de Hoge Raad in vijf opzichten richting aan verdere rechtsontwikkeling van het recht op smartengeld op de voet van art. 6:106 sub b, slot BW bij het ontbreken van geestelijk letsel. De eerste twee punten waarop richting wordt gegeven zijn vrij evident. De Hoge Raad houdt vast aan zijn ‘open’ Blauw oog-benadering en bovendien voegt hij daar in EBI de aard van de normschending en van de gevolgen aan toe, hetgeen richting biedt voor verdere differentiatie en rechtsontwikkeling.
Ten derde verruimt de Hoge Raad de mogelijkheden voor verdere ontwikkeling door – anders dan in Blauw oog – het uitzonderlijke karakter eraf te halen: geestelijk letsel is niet langer de hoofdregel. Dat zet de benadeelde iets steviger in het zadel. Ook versterkt dit de functie die het aansprakelijkheidsrecht wordt toebedeeld op het terrein van rechtshandhaving doordat zij óók ruimte biedt voor het recht op smartengeld op grond van art. 6:106 sub b, slot BW zonder dat er iets is vastgesteld over enige schending van een fundamenteel recht. Zolang maar sprake is van een naar aard en ernst toereikende normschending en gevolgen. Vooralsnog zijn het wel nog vooral de fundamentele rechtsinbreuken, die in de rechtspraak naar voren kwamen, maar dit zal met de komst van EBI langzaamaan veranderen nu grove normschendingen in algemene zin zonder het vereiste van geestelijk letsel aanspraak geven op smartengeld. Hiermee is een flinke stap voorwaarts gezet, die onder meer oplossingen zou kunnen bieden bij pesten, bepaalde ernstige strafbare feiten die leed veroorzaken, zoals ernstige bedreiging of vernieling, de blootstelling aan ernstig gevaar zoals bij mijnbouwschade en bij Chroom-6, en (andere) voorvallen waarvoor risicoaansprakelijkheid geldt, en die ingrijpend zijn voor de benadeelde, bijvoorbeeld in de zin dat ze bij hem hevige spanning of angst veroorzaken.
Maar begrensd: de enkele fundamentele rechtsinbreuk levert nog geen schade op – dat is het vierde punt waarmee de Hoge Raad in EBI richting geeft – en, het vijfde punt is dat het concrete schadevereiste in beginsel leidend is en blijft. Beide punten hangen met elkaar samen. De aanspraak op smartengeld dient te worden onderbouwd met de aard en ernst van de specifieke normschending in kwestie en van de concrete gevolgen – hiervoor kan dus niet worden volstaan met het enkele gegeven van de rechtsinbreuk. Dat stelt met name eisen op het vlak van de motivering van aanspraken op smartengeld op de voet van art. 6:106 sub b, slot BW. Bovendien haalt het een streep door de ruime uitleg van het begrip integriteitsschade. Daarmee bevordert EBI dat we ons niet ‘blindstaren’ op de grondrechtelijke onderbouwing van smartengeldclaims en voldoende aandacht blijven houden voor het precieze verwijt dat de aangesprokene treft en voor de concrete gevolgen daarvan voor de benadeelde.
De Hoge Raad houdt vast aan de hoofdregel van het schadevergoedingsrecht, dat concrete schade dient te worden gesteld en, zo nodig, bewezen. EBI biedt echter geen ‘panacee’ voor de gevallen waarin concrete schade ontbreekt of niet aantoonbaar is, of waarin de concrete individuele immateriële gevolgen (nog) te beperkt zijn, zoals vaak het geval is bij ‘public interest litigation’. Schade blijft de raison d’être van het aansprakelijkheidsrecht, en kan niet via de fundamentele rechtsinbreuk worden weggeredeneerd.