Scheidslijnen tussen kansschade, proportionele aansprakelijkheid en de omkeringsregel: enkele praktische opmerkingen over de verschillen tussen deze drie leerstukken naar aanleiding van HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2786

Mr. J. den Hoed
In aansprakelijkheidskwesties heeft de benadeelde niet zelden moeite om onzekerheid over het causaal verband tussen normschending en schade te overwinnen. Dit was ook het geval in de zaak die in dit artikel wordt besproken. In deze zaak ging het om de vraag of het ziekenhuis aansprakelijk was voor schade als gevolg van een beroepsfout van een arts. In weerwil van de richtlijn om bij een acute hernia zo snel mogelijk te opereren, was daar bij de patiënte bijna twintig uur mee gewacht. In geschil was of de nadien opgetreden lichamelijke klachten ook zouden zijn ontstaan bij een tijdige ingreep.
In de jurisprudentie zijn leerstukken ontwikkeld om de gelaedeerde in sommige gevallen te helpen causaliteitsonzekerheid te overbruggen, bijvoorbeeld door – waar mogelijk – toepassing te geven aan de omkeringsregel, de benadering te kiezen van het verlies van een kans, of door proportionele aansprakelijkheid aan te nemen. In de zaak kwamen voormelde leerstukken allemaal op enig moment ten tonele. Dit is voor de auteur aanleiding om, na bespreking van het arrest van de Hoge Raad, nog eens stil te staan bij en enige praktische handvatten aan te reiken voor de afbakening van de omkeringsregel, kansschade en proportionele aansprakelijkheid ten opzichte van elkaar.
De omkeringsregel vereist een nauwe band tussen de geschonden norm en het specifieke, gematerialiseerde risico. De Hoge Raad legt de omkeringsregel strikt uit, waar hij de toepasselijkheid van deze norm enkel relateert aan het onmiddellijke gevolg van de normschending, zo illustreert bijvoorbeeld het Juresta-arrest. Voor toepasselijkheid van de omkeringsregel moet in ieder geval aan de specificiteitseis zijn voldaan. Alleen al om die reden ziet hij niet op situaties waartoe het leerstuk van de kansschade of de rechtsregel van proportionele aansprakelijkheid zich uitstrekt.
Kansschade en proportionele aansprakelijkheid betreffen de vraag in welke situatie de eiser zich zou bevinden zonder de normschending. Kansschade biedt evenals proportionele aansprakelijkheid een tussenoplossing. Vergoeding van de volledig feitelijke schade ligt hierbij niet in het verschiet. Wordt wel volledige schadevergoeding gevorderd, dan zal de rechter – als hier al aanleiding voor is – eerst moeten nagaan of a. de omkeringsregel (een ‘alles-of-niets-benadering’) opgeld doet, voordat hij toekomt aan een mogelijk onderzoek naar de vraag of ruimte bestaat voor toepassing van het leerstuk van b. proportionele aansprakelijkheid, in welk geval slechts aansprakelijkheid bestaat naar rato van de veroorzakingswaarschijnlijkheid of c. kansschade, waarbij enkel een vergoeding wordt toegekend ter grootte van de waarde van de ontnomen kans.
Wanneer het de vraag is of de eiser in de hypothetische situatie waarin de normschending achterwege zou zijn gebleven zich überhaupt in een gunstiger positie zou hebben bevonden, of hij dus schade heeft geleden, dan zou het leerstuk van de kansschade van pas kunnen komen. Is niet te achterhalen of de schade is veroorzaakt door de normschending dan wel een omstandigheid in de risicosfeer van de benadeelde of een combinatie van beide, dan zou in sommige gevallen proportionele aansprakelijkheid kunnen worden aangenomen. Deze instrumenten zijn niet volledig inwisselbaar. Er zijn situaties denkbaar waarin de onzekerheid over de gevolgen van een normschending, afhankelijk van het gekozen pad, wordt benaderd vanuit de causaliteit en daarmee op de voet van proportionele aansprakelijkheid, dan wel vanuit de schadebegroting, waarbij het leerstuk van de kansschade zich aandient. In diverse gevallen bestaat die inwisselbaarheid echter niet, bijvoorbeeld als een advocaat ondanks de opdracht daartoe nalaat tijdig hoger beroep in te stellen, in welk geval de kansschadebenadering zich aandient. Kansschade heeft een breder bereik dan proportionele aansprakelijkheid, welk leerstuk meer terughoudendheid eist, zeker bij vermogensschade.