Statistiek, verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen en concrete schadeberekening

Mr. Chr. H. van Dijk
Op 19 augustus 2014 heeft het College voor de Rechten van de Mens geoordeeld dat een verzekeraar een verboden direct onderscheid tussen man en vrouw had gemaakt door bij de vaststelling van letselschade in het nadeel van de vrouw rekening te houden met statisti-sche gegevens. Eerder had de rechtbank deze op statistiek gebaseerde uitgangspunten juist geaccepteerd. Deze uitspraken hebben het nodige stof doen opwaaien en de vraag is opgekomen of de wijze van letselschadeberekening van vrouwen anders moet.
Nadat de auteur de wijze heeft besproken waarop toekomstschade, en dan met name van jonge kinderen, in Nederland wordt vastge-steld, gaat hij in op de mogelijke rol van statistiek voor het bepalen van de hypothetische toestand zonder ongeval.
Statistiek speelt met enige regelmaat een rol in de civiele (maar ook strafrechtelijke) rechtspraak. Zowel bij de beantwoording van aansprakelijkheids-, causaliteits- en schadevragen kan statistiek een nuttig hulpmiddel zijn, zeker wanneer een hypothetische situatie moet worden vastgesteld. Deze is niet te bewijzen, maar slechts met een bepaalde mate van waarschijnlijkheid vast te stellen. Uiteraard moet kritisch worden bekeken of de statistiek van goede kwaliteit is en is toegesneden op de specifieke omstandigheden van de benadeelde, waarbij het voor de hand ligt om deze enigszins in het voordeel van de benadeelde te hanteren.
Bij het antwoord op de vraag naar de omvang van de schade in de hypothetische situatie zonder ongeval kunnen statistische gegevens over een breed samengestelde groep niet en zeker niet zonder meer doorslaggevend zijn. Het gaat om de begroting van de schade van een specifieke benadeelde. Daarvoor dient de concrete situatie het uitgangspunt te vormen en niet de situatie van de grootste gemene deler van een breed samengestelde groep. Naarmate er echter weinig concreets is te melden, zoals bij een benadeeld kind, zal de relevan-tie van een goede statistiek bij de schadebegroting toenemen. Dit geldt onverkort bij goede statistiek die specifiek ziet op mannen of vrouwen en, bijvoorbeeld bij hun arbeidsparticipatie, significante verschillen laat zien. Als deze statistiek verschillend uitpakt bij mannen en vrouwen lijkt er geen reden te zijn daarvan geen gebruik te maken, maar dan moet wel voldaan zijn aan de eisen van relevantie, kwaliteit en actualiteit en moet voldoende gerelateerd kunnen worden aan de omstandigheden van de benadeelde. Dan kan zij bij de toekomstige schaderegeling een rol spelen.
Direct onderscheid naar geslacht bij de berekening van (inkomens)schade is op grond van de AWGB verboden. Statistieken kunnen daar niet aan afdoen. Het CGB en het College toetsen voorts kritisch of indirect onderscheid objectief kan worden gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het gebruik van statistiek voor het bepalen van toekomstige schade is op zich legitiem, maar CGB en College zullen kritisch bezien of voldaan is aan de eisen van relevantie, kwaliteit en actualiteit. In ieder geval staat de CGB en het College niet zonder meer onwelwillend tegenover het gebruik van (sekse-specifieke) statistiek.
Het oordeel van de Rechtbank Den Haag ziet de auteur met name in de sleutel van het trekken van te snelle conclusies op basis van te magere, inadequate en verouderde statistiek, met als (onbedoeld) effect een verboden onderscheid tussen man en vrouw. De door de verzekeraar aangedragen statistiek kon, aldus het College, haar standpunt dat de benadeelde na de geboorte van kinderen 10 jaar niet en vervolgens 50% werkzaam zou zijn geweest, niet dragen. Het college oordeelt dat er sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht.
Ook indien statistieken voldoen aan relevantie, kwaliteit en actualiteit, dan moet men nog steeds voorzichtig zijn bij het gebruik ervan. Niet alleen omdat gegevens uit het verleden geen garantie geven voor de toekomst, maar ook omdat aan de benadeelde die blijvende letselschade heeft opgelopen in beginsel geen strenge eisen mogen worden gesteld aan het te leveren bewijs van de omvang van toekom-stige (inkomens)schade. Maar om een hoog percentage van 31% van de vrouwen die na het krijgen van kinderen minder gaat werken of 46% van de vrouwen van Turkse afkomst die überhaupt niet werkt (indien deze percentages juist zijn en er in de concrete omstandigheden geen contra-indicaties zijn) geheel te negeren, lijkt ook niet zonder meer juist, omdat dan alleen rekening wordt gehouden met de goede en niet met de kwade kansen.