Vergoeding van integriteitsschade mede bezien vanuit een mensenrechtelijk perspectief

A.M. Overheul
Het is doorgaans niet eenvoudig om schade die door schending van de informatieplicht van de arts is ontstaan, vergoed te krijgen. Als de patiënt zich op het standpunt stelt dat hij een andere beslissing zou hebben genomen indien hij was ingelicht over een risico dat zich heeft verwezenlijkt, moet de patiënt dit stellen en bewijzen. Dit brengt een bewijsprobleem met zich mee: er is immers sprake van een hypothetische situatie, en de patiënt moet aantonen dat hij anders zou hebben gehandeld als de informatie wel zou zijn verstrekt. Voor patiënten is het vaak moeilijk om dit causaal verband aan tonen, waardoor de vordering tot schadevergoeding op dit punt stukloopt. In de lagere jurisprudentie is men echter enigszins toegeeflijk geworden door de schending van de informatieplicht, en dan met name het daarmee samenhangende zelfbeschikkingsrecht, op zichzelf als een (nieuwe) schadepost te beschouwen. Bij enkele schending van de informatieplicht wordt dan een vergoeding van immateriële schade toegekend wegens een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht. Deze vergoeding wordt ook wel ‘integriteitsschade’ genoemd. Het juridische obstakel van de causaliteit verschuift zodoende naar het schadebegrip. De vraag is of deze ‘schadepost’ daadwerkelijk juridisch relevante ‘schade’ is. De wetgever heeft zich hierover niet uitgelaten en de Hoge Raad heeft zich op dit punt nog niet uitgesproken.
Een antwoord op deze vraag kan wellicht worden gevonden bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). De wijze waarop het EHRM omgaat met het zelfbeschikkingsrecht kan inspiratie bieden voor de invulling van het Nederlandse concept ‘integriteitsschade’. In deze bijdrage wordt daarom niet alleen stilgestaan bij de discussie in Nederland over de invulling van het concept ‘integriteitsschade’, maar wordt ook een vergelijking gemaakt met rechtspraak van het EHRM over de schending van het recht op informatie in medische aansprakelijkheidszaken. De vraag is met name hoe de begrenzing van deze schadepost eruit zou moeten zien.
Allereerst wordt het doel van de informatieplicht besproken. Vervolgens wordt stilgestaan bij de causaliteitsproblemen die zich voordoen bij schending van de informatieplicht. Daarna wordt aandacht geschonken aan het toekennen van smartengeld wegens een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht ofwel integriteitsschade, en voorafgaand aan de conclusie wordt de jurisprudentie van het EHRM onder de loep genomen.
Artikel 6:106 lid 1 sub b BW geeft een benadeelde recht op vergoeding van immateriële schade indien hij in zijn persoon is aangetast. De inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht, omdat de arts zijn informatieplicht heeft geschonden, kan worden beschouwd als een schending van een fundamenteel persoonlijkheidsrecht. De patiënt is dan aangetast in zijn persoon als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 sub b BW. Dit geeft de patiënt de mogelijkheid tot vergoeding van immateriële schade, ook wel integriteitsschade genoemd. De auteur is van mening dat elk toerekenbaar tekortschieten in de informatieplicht van een arts in beginsel leidt tot schending van het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt. Indien de schending voldoende ernstig is, zou er sprake kunnen zijn van aantasting in de persoon. Aanvullende voorwaarde voor het toekennen van een vergoeding voor integriteitsschade zou de verwezenlijking van het risico kunnen zijn. Deze opvatting lijkt aan te sluiten bij de in de bijdrage besproken lagere rechtspraak, waar de schending van het zelfbeschikkingsrecht als (nieuwe) schadepost wordt aanschouwd en integriteitsschade reeds is toegekend.
Het EHRM biedt een vergoeding voor immateriële schade bij de schending van een medische informatieplicht, een werkwijze die vergelijkbaar is met de toekenning van een vergoeding voor integriteitsschade. Wanneer het aankomt op het vergoeden van schade in geval een arts zijn informatieplicht schendt, lijkt het EHRM te vereisen dat sprake moet zijn van een voorzienbaar risico van bepaalde ernst dat zich heeft verwezenlijkt. De enkele schending van de informatieplicht levert een grond op voor vergoeding van immateriële schade: niet aangetoond hoeft te worden dat de patiënt een andere keuze zou hebben gemaakt, indien hij wél goed was geïnformeerd. De voorwaarden die het EHRM stelt, zouden als inspiratiebron kunnen dienen voor het toekennen van een vergoeding van integriteitsschade naar Nederlands recht.
In tegenstelling tot het Nederlandse recht legt het EHRM geen nadruk op het causaliteitsvereiste, maar op de inbreuk van het zelfbeschikkingsrecht als zodanig, en de rechtsbescherming hiervan. Enkele uitspraken van lagere rechters waarin de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht centraal staat, zijn in lijn met de rechtspraak van het EHRM. Zo is volgens de lagere rechtscolleges niet vereist dat de patiënt in kwestie aantoont dat hij een andere keuze zou hebben gemaakt indien hij goed geïnformeerd zou zijn. Voorts heeft in alle zaken waarin integriteitsschade werd toegekend een verwezenlijking van het risico plaatsgevonden en ging het om vrij ernstige gevallen. Dit is eveneens in lijn met de voorwaarden van het EHRM.
Als de Nederlandse rechter vooruit wil gaan met de vergoeding van integriteitsschade, ligt het voor de hand het EHRM te volgen. Niet alleen het EHRM hecht veel waarde aan het zelfbeschikkingsrecht, het zelfbeschikkingsrecht is óók een van de belangrijkste beginselen in het Nederlandse recht. Onduidelijk is waarom schending van dit fundamentele beginsel in soortgelijke situaties aan verschillende rechtsgevolgen wordt blootgesteld.