Verlies van een kans en proportionele aansprakelijkheid: verschillende figuren voor verschillende gevallen? (I)

B.C.J. van Velthoven
Er bestaat onder Nederlandse juristen geen eenstemmigheid over het bereik van de proportionele aansprakelijkheid en het verlies van een kans als afzonderlijke leerstukken voor gevallen van onzekere causaliteit. Dat is op zich reden genoeg om stil te staan bij de onderlinge afbakening. De categorisering van onzekere causaliteit in de ‘Principles of European Tort Law’ (PETL) geeft een extra reden om te twijfelen aan de zin van een onderscheid tussen de twee leerstukken. De centrale vraag in deze twee artikelen is dan ook of er daadwerkelijk in de aard van de gevallen van causale onzekerheid factoren zijn aan te wijzen die het noodzakelijk en mogelijk maken om proportionele aansprakelijkheid en het verlies van een kans als afzonderlijke leerstukken te onderscheiden.
De beantwoording van die vraag wordt als een tweeluik gepubliceerd. In het eerste deel wordt, na een korte bespreking van de visie van de Hoge Raad op de twee leerstukken en een samenvatting van de reacties in de literatuur, een eigen analyse van de problematiek van onzekere causaliteit gepresenteerd.
De auteur heeft de leerstukken van onzekere causaliteit onderzocht op inhoudelijke verschillen. Voor zover een schematische weergave van de archetypische situatie van proportionele aansprakelijkheid en die van het verlies van een kans in eerste instantie verschillen deed vermoeden, bleken deze bij nader inzien slechts optisch van aard. Uiteindelijk is de voor proportionele aansprakelijkheid relevante toename van de kans op een nadelige uitkomst door toedoen van de fout, KNM (de kans dat de nadelige uitkomst zich voordoet gegeven de fout en de andere oorzaak) – KNZ (de kans dat de nadelige situatie zich voordoet zonder de fout) identiek aan het voor het leerstuk van de kansschade relevante verlies van een kans op een gunstige(re) uitkomst door toedoen van een fout, KGZ (de kans op een gunstige(re) uitkomst zonder fout) – KGM (de kans op een gunstige(re) uitkomst met fout). De reden is simpel: de nadelige uitkomst enerzijds en de gunstige(re) uitkomst anderzijds zijn complementaire gebeurtenissen. In de aard van de gevallen van causale onzekerheid kunnen dan ook geen redenen gevonden worden om het leerstuk van het verlies van een kans systematisch te (onder)scheiden van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. Er is dus ook geen grond om aan de toepassing van de twee leerstukken verschillende eisen te stellen; en de uitkomsten van de toepassing dienen gelijk te zijn.
De analyse heeft tevens duidelijk gemaakt onder welke omstandigheden gesproken kan worden van onzekere causaliteit. Als iemand in een ‘ex post’ situatie nadeel heeft ondervonden, is alleen sprake van onzekere causaliteit als voor de situatie ‘ex ante’ gold: KNM > KNZ > 0. De fout heeft bijgedragen aan het risico op het ontstaan van het nadeel (KNM > KNZ), zodat er grond is om de benadeelde een schadevergoeding toe te kennen voor het bijpassende gedeelte van het ondervonden nadeel. Maar er is geen grond voor een volledige schadevergoeding, omdat behalve de fout ook andere factoren kunnen hebben geleid tot of bijgedragen aan het ontstaan van de nadelige uitkomst (KNZ > 0). Onbekend is wat in de concrete situatie de exacte oorzaak is geweest van het ondervonden nadeel.
Er moet dan ook worden vastgesteld dat bij onzekere causaliteit het gebruik van de term schade, als causaal begrip, misplaatst is. Hoogstens kan worden gesproken van kansschade, schade in de vorm van het verlies van een kans op een gunstige(re) uitkomst. Daarbij moet worden opgemerkt dat kansschade niets meer of minder is dan een percentage. Om van kansschade naar een feitelijke schadevergoeding te komen moeten nog ten minste twee stappen worden gezet. Ten eerste moet worden bepaald in hoeverre de kans op een gunstige(re) uitkomst heeft bijgedragen aan de totale door de benadeelde ondervonden kans op een nadelige uitkomst. Dat resulteert in het attributieve risico, het aandeel van het ondervonden nadeel dat voor schadevergoeding in aanmerking komt. Met de bepaling van dat attributieve risico eindigt de vestigingsfase van de aansprakelijkheid. Aansluitend moet in de omvangsfase nog worden begroot wat het ondervonden nadeel is dat redelijkerwijs in aanmerking komt voor toerekening van een schadevergoeding.
Ten slotte wijst de auteur erop dat zijn analyse naadloos aansluit op de categorisering van onzekere causaliteit in de PETL, waar de doctrine van de verloren kans wordt beschouwd als een subcategorie, of beter nog een variant, van proportionele aansprakelijkheid.