Verzwijging en causaal verband: over de redelijk handelend verzekeraar

Mr. J.W. Hoekzema
Een aspirant-verzekeringnemer moet vóór het aangaan van een verzekering de verzekeraar de feiten meedelen die hij kent of behoort te kennen en waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat daarvan de beslissing van de verzekeraar afhangt of kan afhangen om de verzekering te sluiten (art. 7:928 lid 1 BW). Art. 7:930 BW regelt de gevolgen van het niet-voldoen aan deze mededelingsplicht. In twee gevallen hoeft de verzekeraar bij een schending van de mededelingsplicht niet uit te keren. Dat is het geval als de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten (art. 7:930 lid 4 BW) en als de verzekeringnemer of verzekerde heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden (art. 7:930 lid 5 BW). Deze bijdrage gaat over de eerstgenoemde situatie.
In deze bijdrage staat de vraag centraal hoe in de praktijk moet worden bepaald of het risico al of niet door de verzekeraar was geaccepteerd in de fictieve situatie waarin de verzekeringnemer wel had voldaan aan de op hem rustende mededelingsplicht. Het gaat daarmee om het causaal verband tussen de schending van de mededelingsplicht en het tot stand komen van de verzekering. Bij de invulling van dit causaal verband wordt in de literatuur en rechtspraak betekenis toegekend aan de zogenaamde ‘redelijk handelend verzekeraar’. In deze bijdrage wordt met name ingegaan op de betekenis van deze figuur. Om een analyse daarvan te kunnen maken, wordt eerst het HR-arrest in de zaak Hotel Wilhelmina besproken, daarna de parlementaire geschiedenis van het nieuw verzekeringsrecht en vervolgens wordt ingegaan op de opvattingen in de literatuur en hetgeen uit de jurisprudentie kan worden afgeleid.
In het arrest Hotel Wilhelmina staat centraal wat de Goudse als redelijk handelend verzekeraar zou hebben gedaan als de mededelingsplicht niet door de verzekeringnemer was geschonden. Uit dit arrest kan niet worden opgemaakt dat volgens de Hoge Raad bij de invulling van het causaliteitsvereiste van de verzwijgingsregeling de heersende opvattingen in de bedrijfstak bepalend zijn, in die zin dat moet worden geabstraheerd van de acceptatienormen van de betrokken verzekeraar of dat het acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar moet worden vergeleken met dat van een ‘gemiddelde’ of ‘redelijk handelende’ verzekeraar. Het gaat in dit arrest niet over de concrete acceptatiecriteria van de verzekeraar, maar over de beoordeling van een mogelijk moreel risico. Uit het arrest kan niet méér worden afgeleid dan dat de rechter met inachtneming van alle omstandigheden van het geval dient te beoordelen of de verzekeraar in de fictieve situatie waarin hij kennis had van de ware stand van zaken, redelijkerwijs tot een afwijzing van de verzekeringsovereenkomst had kunnen komen.
Uit de wetsgeschiedenis van de artikelen 7:928 en 7:930 BW blijkt niet dat de wetgever bij invoering van het nieuw verzekeringsrecht iets anders heeft willen bepalen, zoals dat bij de toepassing van het causaliteitsvereiste slechts bepalend moet zijn of ‘een redelijk handelend verzekeraar’ bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, dus geabstraheerd van het individuele acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar.
Uit het antwoord op kamervragen blijkt dat het acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar aan de orde kan komen bij de beantwoording van de vraag of de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Wijkt het acceptatiebeleid van de betrokken verzekeraar sterk af van dat van andere verzekeraars, dan speelt dat volgens de wetgever een rol bij de vraag of wel een schending van de mededelingsplicht kan worden aangenomen. Een niet kenbaar afwijkend acceptatiebeleid kan tot gevolg hebben dat niet is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste en/of relevantievereiste van art. 7:928 lid 1 BW. Pas als vaststaat dat de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht heeft geschonden, komt het causaliteitsvereiste van art. 7:930 lid 4 BW in beeld. Of een individueel acceptatiebeleid van de verzekeraar sterk afwijkt van wat gangbaar is in de markt, speelt dan geen rol van betekenis meer.
De nadruk die in de parlementaire geschiedenis wordt gelegd op de eisen die mogen worden gesteld aan de kenbaarheid voor de aspirant-verzekerde van het individuele acceptatiebeleid van de verzekeraar, lijkt de auteur de juiste benadering. Duidelijkheid in de acceptatiefase voorkomt dat een verzekering op basis van een onjuiste voorstelling van zaken wordt gesloten.
Dat het relevant is of het acceptatiebeleid van een verzekeraar afwijkt van dat van een redelijk handelend verzekeraar, is geen bruikbaar criterium voor de praktijk. In een concurrerende markt mogen verzekeraars in beginsel hun eigen acceptatiebeleid en -criteria vaststellen. Zij hoeven zich niet te richten op wat andere aanbieders doen. De auteur betwijfelt dan ook of wel zo iets bestaat wat kan doorgaan als het ‘acceptatiebeleid van een redelijk handelend verzekeraar’ of dat van een ‘gemiddelde verzekeraar’. Ook de veronderstelling dat verzekeraars en aspirant-verzekeringnemers geacht worden te weten wat het acceptatiebeleid van een ‘redelijk handelend verzekeraar’ inhoudt, zodat de verzekeraar is gehouden een daarvan afwijkend beleid vóór het aangaan van een verzekeringnemer kenbaar te maken, is volgens de auteur niet houdbaar en hij betwijfelt of een deskundigenonderzoek naar de opvattingen in de verzekeringsmarkt wel altijd bruikbare resultaten oplevert. Als een verzekeraar afwijkt van wat in de markt gebruikelijk is, hoeft dat geenszins te betekenen dat hij niet als een redelijk handelend verzekeraar optreedt.
Als in de praktijk de nadruk wordt gelegd op de eisen die mogen worden gesteld aan de kenbaarheid van het individuele acceptatiebeleid voor de aspirant-verzekeringnemer, lijkt het de auteur dat een deskundigenbericht naar de opvattingen in de verzekeringsmarkt niet nodig zal zijn. Dit wordt aan de hand van een voorbeeld verduidelijkt.
De toepassing van art. 7:930 lid 4 BW gaat over causaal verband. De rechter dient met inachtneming van alle omstandigheden van het geval te beoordelen of de verzekeraar in de fictieve situatie waarin hij kennis had van de ware stand van zaken, redelijkerwijs tot een afwijzing van de verzekeringsaanvraag had kunnen komen. De verzekeraar draagt de bewijslast en zal de rechter dus moeten overtuigen wat er zou zijn gebeurd als de verzekeringnemer wel aan zijn mededelingsplicht had voldaan. Dit aan aanmerking nemende en gelet op de ‘redelijkheidstoets’ die de rechter dient te hanteren, zal het voor een verzekeraar in de acceptatiefase gemakkelijker zijn bij een correct nagekomen mededelingsplicht een aangeboden risico te weigeren, dan achteraf een succesvol beroep op verzwijging te doen als de verzekeraar na een schending van de mededelingsplicht alsnog van de ware stand van zaken op de hoogte is gekomen.