Voortdurende gedragingen en de subjectieve verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW

E.F. Verheul
In de Nederlandse literatuur bestaat nauwelijks aandacht voor de vraag in hoeverre de omstandigheid dat een schadeveroorzakende gedraging een voortdurend karakter heeft, tot bijzonderheden leidt bij de toepassing van de subjectieve verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. Uit het arrest TMG/Staat blijkt dat het voortdurende karakter van een gedraging ook in het kader van de subjectieve verjaringstermijn van belang kan zijn. Dit arrest is de aanleiding om in dit artikel meer in algemene zin te onderzoeken op welke wijze in het kader van de subjectieve verjaringstermijn moet worden omgegaan met de omstandigheid dat een schadeveroorzakende gedraging een voortdurend karakter heeft. De Hoge Raad presenteert zijn oordeel in het arrest TMG/Staat zonder verdere motivering, maar in feite ligt in het oordeel een normatieve keuze besloten, zodat de vraag rijst waardoor deze keuze gerechtvaardigd wordt. Tegen die achtergrond wordt onderzocht welke behandeling van voortdurende gedragingen het meest aansluit bij de doelstellingen van art. 3:310 lid 1 BW. Vervolgens komt aan bod op welke wijze moet worden vastgesteld wanneer sprake is van één gedraging die tot voortdurende schade leidt dan wel van een voortdurende gedraging. Bij dit alles wordt gebruikgemaakt van rechtsvergelijkende inzichten, waarbij de nadruk ligt op het Duitse en Oostenrijkse recht. Beide stelsels hanteren reeds lange tijd een subjectief aanvangsmoment voor de verjaringstermijn van schadevergoedingsvorderingen, waardoor ter zake van voortdurende gedragingen niet alleen een uitgebreider debat in de literatuur heeft plaatsgevonden, maar ook in ruimere mate rechtspraak voorhanden is.
Voor het omgaan met het feit dat een schadeveroorzakende gedraging een voortdurend karakter heeft, zijn in theorie drie benaderingen denkbaar: 1. de verjaringstermijn begint te lopen op het moment dat als gevolg van de voortdurende gedraging eerste schade is ontstaan en de benadeelde daarmee bekend is; 2. de verjaringstermijn begint te lopen op het moment dat de gedraging tot het einde komt en 3. de voortdurende gedraging wordt opgeknipt, waardoor voor iedere schade een afzonderlijke verjaringstermijn gaat lopen. Gebleken is dat het Franse, Zwitserse en – in uitgangspunt – ook het Duitse recht uitgaan van de tweede benadering. Het Nederlandse recht hanteert deze benadering bij schadevergoedingsvorderingen wegens een inbreuk op het mededingingsrecht (art. 6:193s BW). Het Oostenrijkse recht en een nieuwere stroming in Duitsland nemen daarentegen aan dat een voortdurende gedraging verjaringsrechtelijk steeds moet worden opgeknipt, zodat voor iedere schade een afzonderlijke verjaringstermijn gaat lopen. De Hoge Raad ging van een vergelijkbare benadering uit in het arrest TMG/Staat in het geval van een onjuiste implementatie van een richtlijn.
Naar mening van de auteur dient deze benadering meer in het algemeen te worden gevolgd, omdat zij recht doet aan de ratio van de subjectieve verjaringstermijn. Zij voorkomt enerzijds dat de benadeelde op den duur geen vergoeding meer kan vorderen van nieuwe schade die ontstaat als gevolg van het voortduren van de gedraging, maar anderzijds dat na het einde van de gedraging nog vergoeding kan worden gevorderd voor schade die reeds meer dan vijf jaar geleden is ontstaan. Zij kent daarmee betekenis toe aan de vraag in hoeverre het voortduren van het handelen al dan niet relevant is voor het intreden van bepaalde schade. Deze rechtvaardiging voor de afwijkende behandeling van voortdurende gedragingen kan ook worden gebruikt om een voortdurende gedraging af te bakenen van een eenmalige gedraging, die ook voortdurende schadelijke gevolgen kan hebben: beslissend is of het intreden van de schade nog afhangt van de wijze waarop de aansprakelijke persoon zich gedraagt. In dat geval is het namelijk gerechtvaardigd om steeds voor iedere schade een afzonderlijke verjaringstermijn te laten lopen, omdat onzeker is op welke wijze de aansprakelijke persoon zich in de toekomst gedraagt.