VRA 1998, p. 211
1998-07-01
Mr F.Th. Kremer
Whiplash en causaliteits(on)mogelijkheden
VRA 1998, p. 211
Mr F.Th. Kremer
1
Bij de vergoeding van personenschade in het kader van WAM-polissen gaat het met name om drie zaken:
-
er moet aansprakelijkheid zijn;
-
er moet letsel en dus schade zijn en
-
er moet causaal verband bestaan tussen de aanrijding en het letsel.
Als één en ander wordt toegepast op whiplash-schaden valt het op dat de aansprakelijkheidsvraag nauwelijks speelt,omdat het vaak om zogenaamde kop/staart-botsingen gaat. Nu het bij whiplash doorgaans gaat om medisch niet-objectiveerbare afwijkingen, zouden de twee andere vragen - althans bij een strikte toepassing van de stelling 'wie eist bewijst' - whiplashslachtoffers voor onoverkomelijke problemen kunnen stellen.
Gelukkig voor hen kent art. 177 Rv ook nog een 'escape' in de laatste zinsnede: ' (…) tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit'. Redelijkheid en billijkheid is echter een beginsel - en dat wordt nog wel eens uit het oog verloren - dat niet per definitie ten gunste van het slachtoffer behoeft uit te werken, maar van toepassing is op beide partijen. De vraag is nu hoe redelijk redelijkheid moet zijn en voor wie. In dit opstel wil ik hier met name op ingaan.
2
Wanneer het gaat om personenschade (en het schenden van verkeers- en veiligheidsnormen), heeft de Nederlandse rechter de neiging om causaliteitsonzekerheid af te wenden op verzekeraars.
Baanbrekend was hier het arrest Vader Versluis/Ziekenzorg (HR 2 november 1979, NJ 1980, 77 nt GJS, VR 1983, 64 nt vWvC).
In een stroom van arresten over werkgeversaansprakelijkheid heeft de Hoge Raad dit beleid voortgezet (met name ten aanzien van de stel- en bewijsplicht), terwijl deze lijn de laatste jaren ook enigszins wordt doorgevoerd in zaken betreffende medische beroepsaansprakelijkheid. Hoewel de Hoge Raad nog slechts over weinig whiplashzaken heeft geoordeeld (zie hierna), mag worden verwacht dat deze slachtoffer-vriendelijke lijn ook hier zal worden voortgezet. Daarbij komt nog, dat bijzondere lichamelijke of geestelijke gesteldheden (zogenaamde predispositie), dan wel privé-moeilijkheden van het slachtoffer het causale verband niet kunnen doorbreken. In het arrest ABP/Van Stuyvenberg (HR 4 november 1988, NJ 1989, 751 nt CJHB, VR 1989, 97) heeft de Hoge Raad in feite het Engelse adagium 'The tortfeasor must take the victim as he finds him' overgenomen.
In zijn noot onder dit arrest verdedigt Brunner deze zienswijze, waar hij stelt: '(…) Het is ongerijmd om de meer dan gemiddeld goede conditie van het slachtoffer ten gunste van de aansprakelijke persoon te doen strekken en de bijzondere kwetsbare conditie ten laste van de benadeelde te brengen'.
Bij whiplashslachtoffers valt het op dat er wel vaak sprake is van (enige) predispositie, dan wel kwetsbare sociale omstandigheden. Wanneer deze stelling middels wetenschappelijk onderzoek wat meer onderbouwing zou krijgen is het mijns inziens de vraag in hoeverre toepassing van de 'ABP/Van Stuyvenberg-norm' nog redelijk is (althans bezien vanuit de positie van de laedens c.q. zijn verzekeraar) in het kader van de redelijke toerekening van art. 6:98 BW.
Bijkomende factoren voor een strakkere causaliteitstoetsing zouden dan nog kunnen zijn de doorgaans lichte mate van schuld van de achterop-aanrijder (soms is het een kwestie van het al dan niet hebben van rembekrachtiging), het niet aanwezig zijn van goede dan wel goed afgestelde hoofdsteunen bij het slachtoffer en het onvoorzienbare karakter van (ernstige) personenschade bij lichte botsingen.
In Duitsland, waar volgens Simsa in verkeerszaken 10x zoveel geprocedeerd wordt, als in Nederland, struikelen veel whiplashclaims voor de rechter ten gevolge van de toetsing van § 287 ZPO (de Duitse causaliteitsbepaling), met name bij aanrijdingen met een botsingssnelheid van < 12 kilometer per uur (zie bijv. OLG Hamm 14 april 1994, R+S 94/379 en een reeks uitspraken vermeld in R+S november 1994, p. 441 e.v.). Dit wordt dan onderbouwd door biomechanische en medische rapporten, waarin gesteld wordt dat er bij deze geringe botsingssnelheden überhaupt geen letsel kan ontstaan (enigszins anders zijn de uitkomsten van onderzoek door A.C. Croft (Spine Research Institute, San Diego, USA)).
3
De Nederlandse jurisprudentie inzake whiplashclaims is nog maar beperkt van omvang en heeft dan ook nog vaak betrekking op kort geding-uitspraken (zowel in eerste aanleg als in appel).
Uit deze uitspraken zou ik een drietal (voorlopige) trends willen halen:
a
De causaliteitsdrempel is niet volledig gelijkvloers. Vage medische rapportage (in de zin van 'zou kunnen zijn') is niet voldoende, aldus het Hof Amsterdam in het arrest 19 december 1996 (n.g., rolnr 427/96 KG), waar verder wordt overwogen:
'(…) Meer algemeen geldt dat - behalve de rapportage van dr Dijkstra - geen van de stukken waarop J. zich thans beroept de resultante is van een op het onderhavige causaliteitsvraagstuk toegespitst onderzoek. Er staat met die stukken dan ook niet meer vast dan - kort gezegd - dat J. vóór het ongeval nergens last van had, en dat haar klachten (kort) na het ongeval zijn ontstaan. Hiermee is het door J. aan haar vordering ten grondslag gelegde causale verband echter niet aannemelijk gemaakt. Evenmin wordt daardoor het vermoeden gewettigd dat dit causale verband aanwezig is, zodat Centraal Beheer het tegendeel aannemelijk zou hebben te maken. (…).'
b
Wèl acht de rechter in kort geding de kans dat in een bodemprocedure een vordering wordt toegewezen doorgaans dermate groot dat het restitutie-risico hiervoor moet wijken. Hierbij valt het wel op dat het toegekende voorschot meestal (aanmerkelijk) lager is dan het gevorderde bedrag.
In Rechtbank Utrecht 28 oktober 1997 (in dit nummer van Verkeersrecht, VR 1998, 126) wordt ƒ 10.000 toegewezen, waar ƒ 30.000 gevraagd was; zo ook Rechtbank Alkmaar 5 maart 1998 (in dit nummer van Verkeersrecht, VR 1998, 129).
c
Een rapport van een door één partij eenzijdig ingeschakelde deskundige (met een 'eenzijdige' vraagstelling) heeft slechts een beperkte bewijswaarde, te vergelijken met een partijverklaring.
In HR 16 januari 1998 (zie in dit nummer van Verkeersrecht, VR 1998, 129) wordt een arrest van het Amsterdamse Hof bevestigd, waarbij - middels een verkorte motivering - wordt gerefereerd aan de nrs 2.7-2.21 van de uitvoerige conclusie van A-G Langemeijer. Interessant uit deze conclusie is het tweede deel van nr 2.12:
' (…) Wanneer verschil van inzicht bestaat over ziekten of gebreken die moeilijk zichtbaar en meetbaar zijn, zoals met de gevolgen van deze whiplash het geval is, bestaat het onderzoek voor een niet onaanzienlijk deel uit het kritisch toetsen van de door de patiënt geuite klachten, waartoe het hof kennelijk betere mogelijkheden ziet wanneer vragen, opmerkingen en informatie niet alleen van de kant van de patiënt, maar van beide kanten komen. (…).'
In het onder a) genoemde arrest had het Amsterdamse Hof slechts beperkte (bewijs)waarde toegekend aan een eenzijdig tot stand gekomen rapportage.
4
Het enige 'echte' arrest (tot nu toe) van de Hoge Raad over whiplash handelt over een aanspraak op een ongevallenpolis (HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 98, VR 1998, 118 in dit nummer van Verkeersrecht). In deze zaak had de rechtbank de vordering wèl toegewezen (en het hof - na deskundigenbericht - niet). Ik heb in dit artikel geen (inhoudelijke) aandacht meer kunnen schenken aan het zojuist verschenen arrest HR 15 mei 1998 (zie in dit nummer van Verkeersrecht, VR 1998, 121; red.
VR
)), waarin de Hoge Raad een slachtoffervriendelijke interpretatie geeft aan de bewijslast van verlies van arbeidsvermogen.
In deze zaak is de bewijsdrempel ex art. 177 Rv voor verzekerde te hoog. De Hoge Raad overweegt daarbij dat verschil van mening inzake whiplash in de medische wereld geen rechtvaardiging is voor een omkering van de bewijslast, evenals het essentiële belang van verzekerde bij de gevorderde uitkering.
Uit dit arrest moge blijken dat de Hoge Raad kennelijk nogal wat reserves heeft tegen whiplash-gerelateerde klachten als rechtstreeks ongevalsgevolg (zie ook de A-G Bakels).
Bedacht moet worden dat het in deze zaak om een contractuele aanspraak op een verzekeraar ging, zodat hieruit geen al te harde conclusies kunnen worden getrokken voor de 'WAM-praktijk'.
Terecht stelt Dorhout Mees dat de verzekerde bij de causaliteitstoets in ongevallenpolissen de - specifiek voor letselschaden geldende extra - bescherming van de redelijke toerekening mist, alsmede de predispositienorm van het arrest ABP/Van Stuyvenberg.
Aan de andere kant is het wèl zo, dat art. 177 Rv de basis is zowel voor contractuele aanspraken op een verzekeraar als voor delictuele aanspraken op een WAM-verzekeraar, zodat ik de betekenis van dit arrest voor deze laatste categorie zaken niet volledig zou willen 'verdonkeremanen'.
5
Zeker nu het aantal whiplash-schaden nog immer een fors (± 30%) deel van het totaal aantal WAM-zaken uitmaakt is het te hopen dat er binnenkort wat meer duidelijkheid gaat komen ten aanzien van de causaliteitsproblematiek in dit soort zaken. In dit kader zou ik een drietal aanbevelingen willen doen:
a
Als het om een combinatie gaat van een botsing met een geringe intensiteit (in Duitsland wordt hierbij niet alleen naar de botsingssnelheid gekeken, maar ook naar de omvang van de casco-schade) en nekletsel met meer dan tijdelijke arbeidsongeschiktheid, lijkt het geïndiceerd in het kader van art. 177 Rv meer dan summiere eisen aan de bewijslast van het slachtoffer te stellen. Gestreefd moet worden naar tweezijdige expertise door objectieve artsen op basis van een deugdelijke vraagstelling.
b
Bij whiplash-schaden zou een heroverweging van het ABP/Van Stuyvenberg-arrest inzake predispositie moeten plaatsvinden. Het lijkt niet redelijk altijd het gehele (medische en sociale) verleden - mede gezien het niet-objectiveerbare karakter van de afwijkingen en de doorgaans algemene aard van de klachten - voor rekening van de aansprakelijke partij te laten komen. Wellicht kan hierbij aansluiting gezocht worden bij de recentelijk door de Nederlandse rechter geaccepteerde proportionele schadevergoeding (zie Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213, VR 1997, 164 (Baby Ruth). Ook de Hoge Raad lijkt deze vorm van schadevergoeding te accepteren; zie HR 24 oktober 1997, RvdW 1997, nr 207 (en het artikel hierover van A.J. Akkermans in NbBW april 1998; p. 50 e.v.)). Hoewel ik een whiplashslachtoffer niet over één kam wil scheren met Baby Ruth zie ik - met name ten aanzien van het criterium gemiste kansen - wel aanknopingspunten.
c
Uiteindelijk zal de Hoge Raad de lijnen moeten bepalen waarbinnen whiplashclaims behandeld moeten worden. Misschien dat partijen (macro gezien) de Hoge Raad echter voor kunnen zijn door middel van nadere normering van met name de schadecomponenten 'huishoudelijke hulp' en 'smartengeld'. Zowel het Nationaal Platform Personenschade (NPP) als het Personenschade Instituut van Verzekeraars (PIV) zouden hiertoe aanzetten kunnen geven.
6
Tenslotte mag gehoopt worden op een goede invulling van de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot de afwikkeling van whiplash-schaden, waarbij er een goed evenwicht gevonden wordt tussen enerzijds slachtoffervriendelijkheid en beheersbaarheid van de WAM-schadelast anderzijds. Voorlopig is dit evenwicht nog wat wankel en lijkt het soms nog op koorddansen!