VRA 1998, p. 219
1998-07-01
Mr J. Houkes
Het voorlopig deskundigenbericht en de whiplash
VRA 1998, p. 219
Mr J. Houkes
Inleiding
In het traject van de letselschaderegeling speelt de medische problematiek een belangrijke rol; beoordeling en prognosestelling van het letsel is noodzakelijk en dit geschiedt door medici.
De onderhandelingen tussen partijen - (de vertegenwoordiger van) het slachtoffer en (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) de veroorzaker van het lichamelijke letsel - vinden plaats volgens de regels van het 'toernooimodel'. De medische kant van de kwestie wordt ook door deze regels bestuurd.
Dit onderhandelingsmodel gerelateerd aan de medische aspecten leidt bij (de beoordeling en waardering van) het whiplashletsel tot problemen.
Het medisch advies
De whiplash is een bijzonder letsel: tot op heden is, ondanks recente onderzoeksresultaten uit Noorwegen, niet zonneklaar dat we te maken hebben met een op lichamelijke oorzaken berustend - lees: objectiveerbaar - letsel. De door assuradeuren beoogde consequentie is dat een causale relatie wordt ontkend tussen ongeval en (door klachten en beperkingen veroorzaakte) schade. Men baseert zich daarbij op interne berichtgeving van de medisch adviseur.
Het medisch onderzoek
Het streven van de aansprakelijkheidsassuradeur zal bij het realiseren van een medisch eindonderzoek er op gericht zijn een medicus te benaderen die van opvatting is dat een whiplash geen medisch objectiveerbaar letsel is. De gelaedeerde daarentegen zal de behoefte hebben het onderzoek te laten verrichten door iemand die van mening is dat daar wel sprake van is.
Gezien de contraire doelstellingen van partijen bij het medisch advies en het medisch eindonderzoek zal snel een patstelling ontstaan. De vraag is of deze blokkade in het onderhandelingsproces door middel van het voorlopig deskundigenbericht kan worden weggenomen.
Dikwijls wordt van de zijde van de aansprakelijkheidsassuradeuren bij afwijzing van een medicus als argument aangevoerd dat deze 'onbekend' is danwel goedkeuring anderszins van de medisch adviseur van de aansprakelijkheidsassuradeuren niet kan wegdragen.
Het voorlopig deskundigenbericht
Het voorlopig deskundigenbericht heeft het doel partijen en de rechter tot instructie en informatie te dienen. Het is bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht d.d. 1 april 1988, naast een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging, opgenomen in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering in de artikelen 227 t/m 232.
Hoewel in eerste instantie het voorlopig deskundigenbericht in primo ten doel heeft de partijen de gelegenheid te doen stellen te beoordelen welke kansen zij in een eventueel te voeren geding hebben, is aan de ratio geen beperking gesteld. Er kunnen ook andere 'doelen' worden beoogd. Het doel in kwestie - het verkrijgen van een medische beoordeling ten aanzien van een post whiplashsyndroom - is een 'door de wet gedekte' reden.
De procedure tot benoeming van de voorlopig deskundige is een verzoekschriftprocedure. Voor de bijzondere kenmerken daarvan zij verwezen naar de betreffende handboeken. Van belang is dat de rechter respectievelijk het rechterlijk college, dat heeft te oordelen in het kader van deze procedure, veelal ook de competente rechter is in de hoofdzaak.
Hoor- en wederhoor
Een der procedurele rechten van partijen is dat zij, wat de totstandkoming van een medisch onderzoek betreft, betrokken behoren te worden bij de benoeming van de persoon van de getuige-deskundige, alsmede de aan hem of haar te stellen vragen. Zoals hiervoor aangegeven kan in minnelijk overleg - naar mijn opvatting steeds vaker - geen vergelijk ten aanzien van de persoon worden getroffen. Daarbij speelt met name een rol de omstandigheid dat de argumentatie van partijen niet op validiteit wordt getoetst. Zo komt het voor dat de medisch adviseur een deskundige afwijst 'omdat deze hem niet bekend zou zijn'.
In een verzoekschriftprocedure ter verkrijging van een voorlopig deskundigenbericht zal een dergelijk bezwaar niet worden gehonoreerd. Het argument is niet te controleren en evengoed vatbaar voor eenzelfde misbruik door de wederpartij.
Hetzelfde geldt voor de vraagstelling: zo zal de aansprakelijke partij bijvoorbeeld geneigd zijn een eng causaliteitscriterium opgenomen te willen zien in de vraagstelling; vaak wordt nog het causaliteitscriterium 'rechtstreeks en uitsluitend' gehanteerd. Daarmee is gegeven wat het voordeel is indien dergelijke discussies zich binnen het bestek van de verzoekschriftprocedure afspelen. Men is gedwongen valide argumenten tot richtsnoer van het handelen te maken, omdat de rechter met non-valide stellingen korte metten maakt.
Het neutraliteitsbeginsel
Binding van de getuige-deskundige met één der betrokken partijen is een diskwalificerende factor. De norm van de onpartijdigheid wordt nog versterkt doordat op de rechtsverhouding tussen de rapporteur, medicus zijnde, en de gelaedeerde, keurling zijnde, deels wordt gekleurd door de Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) (zie HR 9 januari 1998, RvdW 1998, 15, waaruit blijkt dat de WGBO ook van toepassing is op handelingen op het gebied van de geneeskunde 'anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst').
Enige tijd geleden heeft de pers ruim aandacht besteed aan de opvattingen van dr Koerselman, psychiater te Amsterdam. Volgens hem zijn de whiplashpatiënten niet het slachtoffer van een ongeval, maar van de maatschappij (!). Dit omdat zij niet opgewassen zouden zijn tegen de eisen die aan hen worden gesteld. Koerselman erkent dat sprake is van een - nog niet wetenschappelijk gefundeerde - hypothese. Dit is een nogal controversiële opstelling; verwezen zij naar de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie.
Honorering van een dergelijke 'theorie' zou verstrekkende gevolgen kunnen hebben: de causale relatie, zelfs via de ruime norm van de redelijke toerekening tussen ongeval en klachten wordt doorbroken. Immers, de betrokkene zou sowieso zijn uitgevallen. De verzekeraars achten zich niet meer gehouden een schadevergoeding te betalen aan de whiplashslachtoffers.
In de diverse krantenartikelen erkent Koerselman dat hij veelal enkel wordt aangezocht door verzekeraars; hij zou op de 'zwarte lijst' van de Nederlandse Stichting van Whiplashpatiënten staan. Voldoet hij aan het neutraliteitsvereiste?
Het Hof te Arnhem heeft in een verzoekschriftprocedure tot benoeming van een getuige-deskundige (Stad Rotterdam/Zandkuyl, zie in dit nummer van Verkeersrecht onder VR 1998, 123) op 17 maart 1998 een beschikking gewezen waarin de volgende niet onbelangrijke motivering voorkomt:
'De te benoemen deskundige dient een persoon te zijn van wie mag worden verwacht dat hij een onafhankelijk en onpartijdig oordeel kan geven, die zelfs niet de schijn van partijdigheid heeft en tegen wiens benoeming tot deskundige geen van partijen in redelijkheid bezwaar kan hebben.
Onderhavige benoemingsprocedure betrof de wens van Stad Rotterdam dr G.K. van Wijngaarden - in 'whiplashland' ook niet geheel en al onbekend - tot deskundige te laten benoemen. Het Hof te Arnhem heeft evenals de Rechtbank te Almelo het verzoek van Stad Rotterdam afgewezen en daarbij het hiervoor vermelde citaat als toetssteen gebruikt. Het criterium, toegepast op de persoon van de psychiater Koerselman, heeft ten gevolge dat hij niet aan het neutraliteitsvereiste voldoet.
Conclusie
Het middel van het voorlopig deskundigenbericht is een adequaat en accuraat middel. De partijen worden gedwongen tot een constructieve attitude. De redelijkheidsnorm dwingt daartoe.
De vraagstelling en wensen van partijen ten aanzien van de aan te zoeken deskundige kan door de rechter in de verzoekschriftprocedure, omdat hij veelal ook in de hoofdzaak heeft kunnen oordelen, uitdrukkelijk op redelijkheid worden getoetst; 'onjuiste' wensen kunnen worden vermeden.