VR 2011/092, De bijzondere verhouding tussen art. 7:658 en art. 7:611 BW

Vooropgesteld wordt dat een arbeidsovereenkomst in essentie een overeenkomst is, waarbij echter diverse wettelijke bepalingen van regelend, semi-dwingend, driekwart dwingend of van dwingend recht zijn. Art. 7:658 BW is zo’n bepaling van de laatste categorie. Er kan niet ten nadele van de werknemer van het bepaalde in dit artikel worden afgeweken. ^[2] Hoewel bij de invoering van het nieuw BW in 1992 ook aansprakelijkheidsbepalingen voor contractuele verhoudingen zijn geformuleerd (te denken valt aan de art. 6: 74 e.v.), achtte de wetgever bij de invoering van titel 7.10 het desalniettemin nuttig om in vervolg op art. 1638x BW het huidige art. 7:658 BW op te nemen, zij het dat verwacht werd dat met de algemene aansprakelijkheidsartikelen “ongeveer hetzelfde resultaat zal worden bereikt”. ^[3] De kracht van art. 658 lag volgens de wetgever met name in de beperking van de bijzondere regels omtrent uitsluiting van aansprakelijkheid (art. 7:658 lid 3 BW) en beperkte eigen schuld van de werknemer enerzijds en de mogelijkheid van opneming van een bijzondere bewijslastverdeling anderzijds. Juist dit laatste - de voor de werknemer gunstige bewijslastverdeling - heeft ertoe geleid dat in beginsel art. 7:658 BW als grondslag voor aansprakelijkheid wordt genomen, zij het dat het een werknemer ook vrij staat om zich te beroepen op de algemene aansprakelijkheidsartikelen, zoals 6:162 of 174 BW. ^[4] Behoudens bijzondere situaties wordt hiervan slechts spaarzaam gebruik gemaakt. ^[5] Daarvoor is het beschermingsregime van art. 7:658 BW te aantrekkelijk.

Voor zover valt na te gaan heeft de centrale positie van art. 7:658 BW als grondslag voor werkgeversaansprakelijkheid nooit ter discussie gestaan. Wel is - juist vanuit die positie - meermalen onderzocht of daarbinnen een verfijning zou moeten worden aangebracht, waarbij te denken valt aan de zogenoemde “arbeidsrechtelijke omkeringsregel” ^[6] om tegemoet te komen aan bewijsnood aan de zijde van de werknemer. Ten aanzien van een extra norm, zoals die van het goed werkgeverschap, die zou gelden naast de norm van art. 7:658 BW was de Hoge Raad in zijn arrest van 17 november 1989, NJ 1990/572 (De Kok/Janssen’s schoonmaakbedrijf ) onder het toen geldende 1638x BW echter betrekkelijk kort. Het betrof in de casus die leidde tot dit arrest een “klassiek” arbeidsongeval: een glazenwasser (De Kok) moet tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden een binnenruit uit de sponning verwijderen. Dat is mogelijk door een daartoe aangebracht mechaniek. Bij één van die ruiten is, op het moment dat De Kok die in zijn handen had, een breuk ontstaan, waarna één deel van die ruit op een onderarm van De Kok viel en letsel ontstond.

In zijn conclusie voor dit arrest wijst de AG Asser op een uitspraak van de kantonrechter Rotterdam ^[7] waarin (toen al!) werd overwogen:

.

Asser heeft er op gewezen dat hierdoor in feite een situatie wordt gecreëerd die nauwelijks meer verschilt van een risico-aansprakelijkheid. Hij achtte dat niet juist. De Hoge Raad lijkt hem daarin dus te volgen. Opvallend is de passage “en hij ook overigens niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen”, en het woord “onaanvaardbaar”. De eerste zin lijkt toch nog de deur open te houden voor een rol van goed werkgeverschap, maar het is te betwijfelen of dat in die uitspraak gelezen moet worden. Daarvoor is het van belang dat beseft wordt dat op een werkgever tal van arbeidsrechtelijke verplichtingen rusten, los van de zorgplicht die geformuleerd is in art. 7:658 BW. Die verplichtingen gelden onverkort. Te denken valt aan verplichtingen die gebaseerd zijn op verzuimpreventie of CAO-afspraken die veiligheidsnormen of compensatievoorschriften kunnen bevatten.

Het woord “onaanvaardbaar” lijkt ondertussen een cumulatie van zorgverplichtingen uit art. 7:658 en art. 7:611 BW uit te sluiten.

In zijn instemmende noot onder dit arrest ^[8] heeft Stein er onder meer op gewezen dat de ene werkgever beter in staat zal zijn een krachtig sociaal beleid te voeren dan de andere, zodat voor de rechter moeilijk zal zijn vast te stellen wat door het gebruik en de billijkheid wordt verlangd. Bovendien zou een schadevergoedingsplicht enkel gebaseerd op grond van gebruik of billijkheid in strijd komen met de zorgvuldige begrenzing van de schadevergoedingsplicht, die door de wetgever in diverse wetsartikelen is neergelegd. Deze laatste opmerking moet anno 2011 wel wat worden genuanceerd, maar zonder belang is zij nog niet, zoals hierna zal blijken.

De strenge - maar duidelijke - norm van de Hoge Raad kreeg een bevestiging in HR 22 maart 1991, NJ 1991/420 (Roeffen/Thijssen ). In dat arrest ging het om een arbeidsongeval verbandhoudend met het niet aanbrengen van een remblokkering op een rolsteiger. Die kon daardoor ongewild wegrollen, wat gebeurde toen Roeffen via een ladder op de steiger wilde klimmen. Hij kwam vervolgens ten val en liep letsel op.

In zijn vorderingen tegen zijn werkgever heeft hij zich naast (ook toen nog:) art. 1638x BW beroepen op art. 1638z BW. De Hoge Raad doet dat in één zin af:

.

De vraag is nu hoe de in het begin van dit artikel genoemde uitspraken van de Hoge Raad passen in deze leer. Of moet, zoals ook wel is betoogd ^[9], het er voor worden gehouden dat de regel van De Kok/Janssen’s Schoonmaakbedrijf niet langer geldt? Teneinde hierop meer zicht te krijgen wordt eerst stilgestaan bij het begrip goed werkgeverschap. Daarna wordt de lijn van de ontwikkeling op het terrein van de aansprakelijkheid weer opgepakt.

De tekst van art. 7:611 BW is kort en kernachtig: . Wat een goed werkgever respectievelijk goed werknemer is, leert de wet ons niet. In de wetsgeschiedenis is te lezen dat de wetgever zich al de vraag stelde of dit artikel strikt juridisch genomen wel noodzakelijk is naast de artikelen 6:2 en 6:248 BW. In die artikelen is immers al invulling gegeven aan de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in contractuele verhoudingen - waarvan de arbeidsovereenkomst er één is. Toch werd opneming van art. 7:611 BW waardevol geacht omdat het artikel . ^[10] Met behulp van het goed werkgeverschap kan rekening worden gehouden met de ontwikkeling in rechtsopvattingen. De wetgever achtte een uitdrukkelijke verwijzing naar het goed werkgeverschap op zijn plaats omdat beter kan worden aangesloten bij de eigen aard en terminologie van het arbeidsrecht.

Tegen deze achtergrond is het van belang dat wordt vastgesteld dat art. 7:611 BW geen artikel is dat primair geschreven is om werkgeversaansprakelijkheid op te baseren. Het heeft juist een corrigerende dan wel stimulerende werking op de arbeidsverhouding tussen de werkgever en de werknemer en kan zich vertalen in een scala van oplossingsrichtingen. Asser/Heerma van Voss ^[11] onderscheidt een drietal functies van de norm van het goed werkgeverschap:

Tegenover het goed werkgeverschap staat logischerwijs de verplichting van de werknemer om zich als een goed werknemer te gedragen. Hierbij valt dan met name te denken aan een behoorlijke inspanning om de arbeid naar vermogen te verrichten, acceptatie van overwerk en - onder omstandigheden - aanvaarding van wijzigingen van de arbeidsovereenkomst.

Met deze benoeming van de functies en de werking van art. 7:611 BW komt duidelijk tot uiting dat het toepassingsbereik van deze bepaling breed is. Het vult in het arbeidsrecht de leemtes op die niet door andere bepalingen worden bestreken c.q. waarvan een onverkorte toepassing tot apert onredelijke uitkomsten zou leiden. Een vordering die gebaseerd is op art. 7:611 BW, zo blijkt uit het bovenstaande, betreft veelal niet één ter verkrijging van een financiële compensatie, maar heeft juist tot strekking een gebod of verbod te verkrijgen - ter verdere invulling van de verplichtingen van de werkgever of de werknemer bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. ^[12]

Deze arbeidsrechtelijke benadering van art. 7:611 BW nuanceert wellicht de gedachte dat dit artikel bedoeld is om (financieel of lichamelijk) nadeel aan de zijde van de werknemer weg te nemen of te voorkomen. Daarvoor zijn in het arbeidsrecht vaak andere specifieke wetsartikelen aan te wijzen, waarvan hier als illustratie worden genoemd: het recht op tijdige betaling van loon (7:616 BW) de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte (7:629 BW) en het verbod op inhoudingen op het loon (7:631 BW). In dit rijtje is eigenlijk ook te plaatsen het recht op vergoeding van geleden schade bij de uitoefening van het werk (7:658 BW). In feite betreft het steeds specifieke bepalingen die invulling geven aan de op de werkgever rustende verplichtingen - binnen het kader van de arbeidsovereenkomst.

Vanuit deze benadering komt dan wel de vraag op of, en waarom, bij de problematiek van de werkgeversaansprakelijkheid art. 7:611 BW een aparte positie heeft of zou (moeten) hebben.

We keren terug naar de hierboven genoemde uitspraken van de Hoge Raad in de zaken van De Kok/Janssen’s schoonmaakbedrijf en Roeffen/Thijssen . Geconstateerd is al dat de Hoge Raad een grens heeft getrokken als het gaat om de werking van art. 7:611 BW: indien de werkgever bij een ongeval dat onder het bereik valt van art. 7:658 BW heeft voldaan aan de op hem rustende zorgplicht van dat artikel, is voor toepassing van art. 7:611 BW geen plaats, respectievelijk komt aan dat artikel geen zelfstandige betekenis toe. Ik merk nog op dat het in deze gevallen ging om “klassieke” arbeidsongevallen. Daar kom ik later nog op terug.

Qua wetsystematiek is de opvatting van de Hoge Raad logisch: art. 7:611 BW is opgenomen in afdeling 1: Algemene bepalingen, en art. 7:658 BW staat in afdeling 6: Enige bijzondere verplichtingen van de werkgever. Dan past het om vast te stellen dat art. 7:658 BW te zien is als een uitwerking van de op de werkgever rustende verplichtingen ^[13], of wel is dit artikel te zien als een specialis ten opzichte van een generalis ^[14].

In deze zin oordeelde ook Hof Den Haag in de zaak van X/Boekhandel Ribberink ^[15]. In deze casus handelde het om een bedrijfsleider van boekhandel Ribberink die op 1 april 2000 in de winkel aan het werk is en daar een moeder en haar dochter aanspreekt die belangstelling hebben voor koelkastmagneetjes. Er ontstaat een vervelende situatie omdat de vrouwen zich gecontroleerd voelen door de bedrijfsleider. Eén van de vrouwen zou hem vervolgens hebben uitgescholden, waarna hij ze de winkel heeft uitgezet. De dochter - die later bleek te lijden aan een Borderline stoornis - heeft daarop haar broer haar versie van het verhaal verteld en is met hem tegen sluitingstijd van de winkel teruggegaan en heeft hem de bedrijfsleider aangewezen. Daarop heeft haar broer de bedrijfsleider mishandeld als gevolg waarvan deze ernstig en blijvend letsel heeft opgelopen. De bedrijfsleider spreekt daarop zijn werkgever Ribberink aan primair op grond van art. 7:658 en subsidiair op grond van art. 7:611 BW onder aanvoering van de stelling dat Ribberink tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht rond het winkeldiefstalpreventiebeleid. Het hof oordeelt na een analyse van de omstandigheden van het geval dat Ribberink niet tekort is geschoten in de op haar rustende zorgverplichtingen en wijst aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW af. Ten aanzien van het beroep van de bedrijfsleider op art. 7:611 BW overweegt het hof:

Deze uitspraak past qua systematiek binnen het kader van De Kok/Janssen’s schoonmaakbedrijf en Roeffen/Thijssen . Wel moet worden bedacht dat het hof hier uitdrukkelijk vaststelde dat het ongeval plaatsvond binnen het bereik van art. 7:658 BW. ^[16] Dat is niet zonder belang. Immers in het arrest van de reclasseringsmedewerker ^[17] heeft de Hoge Raad (buiten het verkeer) de mogelijkheid opengehouden dat, indien art. 7:658 BW niet van toepassing is, onder omstandigheden ruimte is voor toepassing van art. 7:611 BW. Deze zaak betrof een reclasseringsmedewerker die in de deuropening van zijn woning door een reclasseringscliënt met een hamer een groot aantal keren op zijn hoofd wordt geslagen en daarbij letsel opliep. Hij spreekt vervolgens zijn werkgever aan. In hoger beroep oordeelde de rechtbank dat het ongeval onder het bereik viel van art. 7:658 (toen nog: 1638x) BW, daarbij de redenering hanterend: . Vervolgens concludeert de rechtbank dat de werkgever niet voldaan had aan de op hem rustende zorgplicht en nam zij aansprakelijkheid aan. Dit oordeel vond geen genade in de ogen van de Hoge Raad, die niet alleen wijst op de ratio van art. 1638x/7:658 BW maar met name belang hechtte aan de scheiding tussen de werkomgeving en de privé-situatie van de werknemer: .

De begrippen “zeggenschap” en “bevoegdheid” zijn hier de kernwoorden. In de eerder besproken arresten De Kok/Janssen’s schoonmaakbedrijf en Roeffen/Thijssen was daarvan sprake. De arbeidsrechtelijke elementen, waarvan de gezagsverhouding wellicht de meest kenmerkende is, dienen te overheersen, wil er sprake zijn van toepassing art. 7:658 BW. Dit was niet het geval bij de reclasseringsmedewerker. In die situatie wijst de Hoge Raad nog op een nooduitgang: .

Uit deze passage blijkt niet alleen dat de drempel om een vordering te kunnen baseren op art. 7:611 BW voor ongevallen die een werknemer in de privésituatie overkomen, maar samenhangen met zijn werkzaamheden, hoog is, maar ook dat in lijn met De Kok/Janssen’s schoonmaakbedrijf en Roeffen/Thijssen moet worden beoordeeld of de situatie onder art. 7:658 BW valt. Is daarvan geen sprake, dan kan onder omstandigheden een beroep worden gedaan op art. 7:611 BW. Omdat “zeggenschap” en “bevoegdheid” in combinatie met de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van de werknemer zo sterk zijn aangezet in deze uitspraak, is het gegeven dat hier sprake was van een privésituatie meer te zien als een uitwerking dan een voorwaarde voor de vraag of een beroep kan worden gedaan op art. 7:611 BW. Met andere woorden: bepalend lijkt te zijn of de werkgever in de positie was daadwerkelijk invulling te geven aan de hem toekomende zeggenschap en bevoegdheid om de werknemer aanwijzingen te geven.

In dit licht beschrijft het arrest KLM/De Kuijer ^[18] een overgangsgebied tussen werksituatie en privétijd. De onfortuinlijke KLM piloot De Kuijer raakt tijdens de wachttijd tussen twee vluchten bij een taxirit in Ivoorkust ernstig gewond en spreekt daarop zijn werkgever aan. Het hof achtte de wachttijd geen zuivere privétijd, maar beschouwde die als een periode die een zodanige samenhang heeft met de door De Kuijer voor KLM verrichte werkzaamheden, dat ook gedurende deze tijd de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting voor KLM bestond zich jegens De Kuijer als een goed werkgever te gedragen, nu de wachttijd, waaraan bijzondere risico’s waren verbonden, “inherent was aan de werkzaamheden” die De Kuijer voor KLM verrichtte. De Hoge Raad heeft dit oordeel in stand gelaten.

Interessant in dit arrest is de soms niet altijd scherp te trekken grens tussen werk- en privétijd. In het onderhavige geval kon de tijd tussen de twee vluchten kennelijk naar eigen inzicht worden ingevuld, maar dat ontsloeg KLM niet van de verplichting zich te realiseren dat zij met regelmaat personeel op exotische locaties laat verblijven, met alle daaraan verbonden risico’s. De in Reclasseringsmedewerker opgeworpen drempel voor toepassing van art. 7:611 BW in privé-situaties (hiervoor is slechts plaats onder bijzondere omstandigheden c.q. een aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar) kon buiten toepassing blijven, omdat er een duidelijke samenhang met de werkzaamheden werd vastgesteld en de wachttijd - zoals al is opgemerkt - daaraan inherent is. Juist dit laatste element is onderscheidend, want ook bij de reclasseringsmedewerker kan worden aangevoerd dat de gebeurtenis een duidelijke samenhang vertoonde met de werkzaamheden. Zij waren daaraan echter niet inherent.

De vraag of in KLM/De Kuijer art. 7:658 BW niet had moeten worden toegepast, kwam in cassatie niet aan de orde. Dat lag misschien ook niet voor de hand, nu slecht is vol te houden dat KLM de situaties op al die buitenlandse locaties kan overzien en in de hand kan houden. Aan het hierboven genoemde zeggenschapsvereiste kan dus niet worden voldaan. In zo’n geval is art. 7:611 BW als algemene bepaling het vangnet. ^[19] De vraag is dan vervolgens wel welke verplichtingen op de werkgever rusten. Het hof gaf in dit arrest een aantal verschillende mogelijkheden, variërend van het geven van instructies, het verschaffen van informatie, het zelf regelen van vervoer dan wel het adequaat verzekeren. De in de “verkeersarresten” door de Hoge Raad aangenomen verzekeringsplicht, verbonden aan de gevaren van het wegverkeer, is buiten het wegverkeer niet de enige oplossingsrichting. Het arrest KLM/De Kuijer is ook niet als één van die verkeersarresten te beschouwen, nu het niet de verkeersfout is die ten grondslag ligt aan het verwijt, maar de nalatigheid zorg te dragen voor het welzijn van werknemers die voor hun werk elders moeten verblijven.

Dichter bij huis ligt het arrest Rollerskate ^[20]. Een werkgever organiseert een vrijwillige personeelsactiviteit, namelijk rollerskaten op muziek. Nog voor de workshop begint, komt de 47-jarige mevrouw Van den Brink ten val als zij op de gladde marmeren vloer de eerste schaatsbewegingen maakt. Zij loopt letsel op en spreekt haar werkgever aan. Het hof verwerpt de aansprakelijkheidsgrondslag van art. 7:658 BW, maar hield de werkgever wel aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. Het achtte van belang dat het een aan het werk gerelateerde activiteit was, die plaatsvond in de hal van het kantoor van de werkgever die de organisatie (deels) ook op zich had genomen en het bovendien een activiteit betrof die bij deelnemers letsel kon opleveren. Voorts bleek het ingehuurde bedrijf niet verzekerd tegen eventuele schadeclaims. Vervolgens wordt overwogen: . Ter beantwoording van de vraag naar de omvang van de schade bepaalt het hof een comparitie van partijen.

De Hoge Raad diende zich te beperken tot het in cassatie aan de orde gestelde oordeel van het hof over de aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW, omdat geen klacht was gericht tegen het afwijzende oordeel dat het ongeval niet onder het bereik van art. 7:658 BW viel. Binnen deze grenzen overweegt de Hoge Raad: .

Ook hier is het interessant stil te staan bij de vraag waaruit de “van hem te verlangen zorg” zou (moeten) bestaan. Vastgesteld moet worden dat de Hoge Raad een beperking aanbrengt tot die activiteiten “waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers” is verbonden. In zoverre ligt dit arrest in de lijn van KLM/De Kuijer . Meer onschuldige of tamme activiteiten lijken hier dus niet onder te vallen. ^[21] Die te betrachten zorg heeft niet primair betrekking op het bieden van financiële compensatie achteraf. Dat kan één van de factoren zijn, maar is geen voorwaarde. Wel kan - opnieuw in navolging van KLM/De Kuijer - die zorgplicht er ook in bestaan dat voldoende voorzorgsmaatregelen zijn genomen ter voorkoming van schade. Dit is af te leiden uit de volgende passage van het arrest: . Hier spreekt de Hoge Raad van een zorg- en preventieplicht. Dat komt heel dicht in de buurt van de zorgplicht van art. 7:658 BW. Toch is door de Hoge Raad een wezenlijk onderscheid aangebracht: de bijzondere beschermings- en de bewijspositie die de werknemer heeft onder dit artikel blijft buiten bereik. Dat betekent ook dat er ruimte is om op basis van toepassing van 6:101 BW eigen schuld te kunnen wegen. ^[22]

Ten aanzien van de omvang van de schade geeft de Hoge Raad op dat punt geen specifieke aanwijzingen, behalve dan dat hij bij de beoordeling van het oordeel van het hof spreekt van “de schadelijke gevolgen van het ongeval” en een verbinding legt tussen art. 7:611 en 7:74 BW (schadevergoeding bij tekortkoming). Dat duidt op volledige schadevergoeding en niet op het wegnemen van de gevolgen van een niet afgesloten verzekering. Het hof leek eveneens daarnaar te tenderen. Het repte immers met geen woord over een vergelijking met de situatie dat wél een verzekering zou zijn afgesloten.

In de inleiding van dit artikel is een aantal belangwekkende arresten van de Hoge Raad over aansprakelijkheid van de werkgever bij verkeersongevallen van de werknemer genoemd. Het voert te ver om die hier volledig tegen het licht te houden. ^[23] Het belang van die arresten voor de in dit artikel besproken problematiek ligt in het volgende.

De Hoge Raad heeft in Maatzorg/Van der Graaf ^[24] bepaald dat art. 7:658 BW bij verkeersongevallen een beperkte toepassing heeft. Bij 'gewone' arbeidsongevallen is de werkgever - gelet op de ruime strekking van zijn zorgplicht - slechts bij uitzondering niet aansprakelijk. Artikel 7:658 BW kan echter ook van toepassing zijn bij arbeidsgerelateerde verkeersongevallen. ^[25] De werkgever moet bijvoorbeeld toezien op de veiligheid van het voertuig dat hij aan zijn werknemers ter beschikking stelt en dient toe te zien op naleving van veiligheidsvoorschriften (bijv. de Rijtijdenwet). Ook kan 7:658 BW worden toegepast als het verkeersongeval eigenlijk het resultaat is van de schending van de zorgplicht door de werkgever, zoals het geval was bij PTT-Post/Baas . ^[26] Daar lag de reden voor aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW niet in het verkeersongeval als zodanig, maar in de omstandigheid dat een poststuk kon wegwaaien en de besteller daar achteraan gaat. Als het gaat om de veroorzaking van een verkeersongeval, bijvoorbeeld als gevolg van een verkeersfout, zal dit echter zelden tot aansprakelijkheid van de werkgever leiden, omdat de werkgever weinig zeggenschap en controlemogelijkheden heeft over werknemers die in het kader van hun werk onderweg zijn. In die gevallen neemt de Hoge Raad vanwege de bijzondere gevaren die aan deelneming aan het wegverkeer zijn verbonden, in combinatie met de omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen, dan ook een specifieke (extra) bescherming voor de verkeersslachtoffers aan op grond van artikel 7:611 BW.

In Maatzorg/Van der Graaf heeft de Hoge Raad de bescherming voor arbeidsgerelateerde verkeersongevallen uitgebreid naar ongemotoriseerd verkeer, zoals fietsers en voetgangers, maar met een lastige beperking. Die zit in het onderscheid tussen de bescherming waarop een fietser aanspraak kan maken en die welke geldt voor een voetganger. Samengevat komt het erop neer dat de beschermingsregel geldt voor alle verkeersdeelnemers bij meerzijdige ongevallen (dus waarbij een ander voertuig is betrokken), maar bij eenzijdige ongevallen geldt de regeling niet voor voetgangers.

Die bescherming bestaat er - kort gezegd - vervolgens in dat de werkgever gehouden is tot het afsluiten van een behoorlijke verzekering tegen de risico’s van verkeersongevallen, maar die geen dekking hoeft te bieden tegen schade die is ontstaan als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid. ^[27] Deze voor verkeerssituaties gekozen en vanuit werknemers oogpunt beschouwde gunstige aanvulling op de aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW heeft echter een effect dat wellicht niet beoogd is, maar wel de nodige problemen oproept.

Systematisch bekeken is de compensatieregeling voor verkeersongevallen geschreven voor verkeersongevallen waarin de werkgever niet (ten volle) de hem toekomende zeggenschap, controle- en instructiebevoegdheid kan uitoefenen. Deze situatie wordt in het algemeen aangeduid als één waarin art. 7:658 BW niet van toepassing is ^[28], hoewel ook wel wordt betoogd dat art. 7:658 BW wel van toepassing is, maar de op de werkgever rustende zorgplicht, gegeven de verkeerssituatie, slechts een beperkte is en art. 7:611 BW een aanvullende zorgverplichting schept. Bij die benadering is sprake van een overlap tussen 7:658 en 7:611 BW. ^[29] Deze opvatting sluit nauw aan bij de overwegingen van de Hoge Raad in Maatzorg/Van der Graaf , ^[30] maar het is de vraag of de Hoge Raad die redenering voor ogen heeft gehad, nu hij de beperkte zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:658 lijkt te zoeken in de hierboven aangeduide voorwaardenscheppende omstandigheden waaronder aan het verkeer wordt deelgenomen, zoals de situatie van PTT-Post/Baas . Ik houd het er voor dat als de werkgever in die sfeer voldoende zorg heeft betracht, hij in beginsel heeft voldaan aan de op hem rustende zorgplicht en dat een verkeersongeval dat daarna desalniettemin plaatsvindt niet onder het bereik van art. 7:658 BW valt, maar art. 7:611 BW in zicht komt.

De compensatieregeling voor verkeersongevallen (de behoorlijke verzekering) lijkt echter een behoorlijke aantrekkingskracht te hebben, ook op ongevallen die buiten het verkeer hebben plaatsgevonden. Ik kom daar straks op terug. Daarnaast werpt het ook zijn schaduw vooruit naar ongevallen die ogenschijnlijk lijken op verkeerssituaties, maar die mogelijk ook kunnen worden geduid als ongevallen die voortkomen uit de aard van de werkzaamheden. Een voorbeeld daarvan is de zaak Wijenberg/TNT Post . ^[31] In die zaak ging het om een postbezorgster die op een winterse dag tijdens het bezorgen van de post op of bij een oprit van een woning lopend uitglijdt over een plak ijs of bevroren sneeuw. Zij brak daarbij haar linkerenkel en liep blijvend letsel op. Zij sprak daarop haar werkgever aan op grond van primair art. 7:658 en subsidiair art. 7:611 BW.

Opvallend in deze zaak was dat TNT de werknemers niet alleen jaarlijks kortingsbonnen gaf voor de aanschaf van goede schoenen, maar ook dat een locatiemanager de mogelijkheid had om ijzers te verstrekken, zodat glijpartijen konden worden voorkomen. Dat was op de bewuste dag niet gebeurd, omdat sprake was van “normaal Hollands winterweer”. De kantonrechter billijkte dat en voegde daaraan toe: .

Deze overweging vertoont enerzijds kenmerken van toepassing van de kelderluikcriteria. Anderzijds is het een analyse van een werksituatie die kennelijk door de kantonrechter wordt geduid als één waaraan bijzondere risico’s kleven. De uitspraak vervolgt met een toetsing van de door TNT voor Wijenberg getroffen (uiterst beperkte) voorzieningen, om ten slotte te concluderen dat van TNT mocht worden verwacht dat zij een behoorlijke verzekering heeft en dat de vordering van Wijenberg eruit bestaat dat zij aanspraak kan maken op datgene wat een deugdelijke verzekering zou hebben uitgekeerd.

Duidelijk is dat hiermee aansluiting is gezocht bij de uitspraken van de Hoge Raad bij de verkeersongevallen. Het lijkt er op dat hiermee het arrest Maatzorg/Van der Graaf wordt opgerekt tot het gebied dat door de Hoge Raad was afgegrendeld, namelijk de eenzijdige ongevallen van voetgangers. Maar is dat ook zo? De benadering van de kantonrechter kan ook zo worden geduid dat hij vond dat de werkgever onvoldoende zeggenschap had over en invloed kon uitoefenen op de werkomstandigheden van een postbesteller. Dat ligt aan de aard van de werkzaamheden en de plaats waar die worden verricht (niet alleen op straat, maar ook op opritten c.q. looppaadjes van woningen). Als de werkgever dan voldaan heeft aan de zorgplicht in de voorwaardenscheppende sfeer, dan resteert er nog steeds een gebied dat hij niet kan beheersen. Dat dit analoog onder de compensatieregeling van de behoorlijke verzekering wordt gebracht, is te billijken.

Voor deze casus had m.i. echter ook de weg kunnen worden bewandeld van PTT-Post/Baas . TNT had het immers in haar macht om (verdere) beschermingsmaatregelen te nemen c.q. hulpmateriaal te verstrekken. Door dat niet te doen op een dag dat het glad was, kan ook worden betoogd dat er een tekortkoming was in de voorwaardenscheppende sfeer. Het verstrekken van ijzers zou op één lijn geplaatst kunnen worden met maatregelen ter voorkoming van het wegwaaien van post. In dat geval zou geconcludeerd kunnen worden tot aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW.

Sluit de zaak Wijenberg/TNT Post nog enigszins aan bij een verkeerssituatie en is op die grond te verdedigen dat uitgeweken wordt naar toepassing van art. 7:611 BW, lastiger wordt dat in de situaties die daarvan verder verwijderd liggen en zelfs uitdrukkelijk onder het bereik van art. 7:658 BW blijken te vallen. Hiervan zijn er in de afgelopen tijd enige in de rechtspraak verschenen.

Als eerste noem ik Ktr. Rotterdam 8 mei 2008, NJF 2008/432 (Bas van der Heijden). Het betrof hier een winkeldief die na betrapping staande wordt gehouden door een beveilingsbeambte en de bedrijfsleider. X was als hoofdcaissière in de directe nabijheid aanwezig en raakte zeer ernstig gewond toen de winkeldief in een schermutseling met de beambte en de filiaalhouder een doorgeladen pistool trok en haar neerschoot. De kantonrechter analyseert de door Bas van der Heijden getroffen voorzorgsmaatregelen om incidenten zoals deze te voorkomen en komt uiteindelijk tot de conclusie dat de werkgever datgene heeft gedaan dat redelijkerwijs kon worden verlangd en wijst aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW af. Vervolgens komt de vraag aan de orde of aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW moet worden aangenomen. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend onder verwijzing naar het arrest Vonk/Van der Hoeven en de volgende argumentatie: Hij zoekt vervolgens aansluiting bij de verzekeringsplicht voor arbeidsgerelateerde verkeersongevallen:

De tweede zaak is Hof Den Bosch 6 juli 2010, JAR 2010/195 (Agressieve TBS-patiënt ). Hier ging het om een sociotherapeut die werkzaam is op een afdeling waar TBS-patiënten worden verpleegd. Tijdens zijn werkzaamheden wordt hij door een TBS-patiënt vastgepakt en meermalen met kracht geslagen, onder andere op zijn hoofd. Hij heeft hierdoor letsel opgelopen en is volledig arbeidsongeschikt verklaard. Hij spreekt daarop zijn werkgever aan op grond van art. 7:658 respectievelijk 7:611 BW. Evenals de kantonrechter wijst het hof aansprakelijkheid op grond van 7:658 BW af. Voorafgaande aan het incident waren er geen signalen dat de betrokken patiënt agressief zou kunnen zijn en ook de werknemer en zijn collega hadden daarvoor geen aanwijzingen. Het enkele feit dat zich een incident heeft voorgedaan, is onvoldoende om toch tot aansprakelijkheid te komen. De werknemer voert vervolgens aan dat aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap bestaat, omdat hij schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden ten gevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt. Dat dient in redelijkheid voor rekening van de werkgever te blijven, ook al heeft deze aan de zorgplicht van art. 7:658 voldaan. Ook wijst hij erop dat de werkgever voor gevallen als de onderhavige geen adequate verzekering heeft afgesloten. Het hof lijkt aanvankelijk tot een afwijzing te komen, nu hij wijst op de werking van art. 7:658 BW:

Maar het argument van de werknemer dat de werkgever een behoorlijke verzekering had moeten afsluiten slaagt wel: .

Ten slotte noem ik Hof Leeuwarden 11 januari 2011, JAR 2011/56 (Van Binsbergen/Trajectum ) (verderop in deze editie opgenomen onder nummer 98). Evenals bij de Bossche zaak betrof het een psychiatrische patiënt die onverwacht een sociotherapeut aanvalt die als gevolg daarvan gewond raakt. Die spreekt zijn werkgever aan op grond van art. 7:658 en 7:611 BW. Hoewel het hof een aantal tekortkomingen in het agressiepreventiebeleid signaleert, hebben die geen betrekking op de afdeling c.q. de persoon van Van Binsbergen en acht het aansprakelijkheid op grond van 7:658 BW niet aanwezig. Op de stelling van Van Binsbergen dat de eisen van goed werkgeverschap meebrengen dat Trajectum een adequate voorziening had moeten treffen, overweegt het hof: Op het verweer van Trajectum dat een dergelijke vordering niet toewijsbaar is omdat 7:658 BW niet is geschonden, overweegt het hof:

Bij deze uitspraken passen een paar opmerkingen.

Vooropgesteld zij dat de uitkomst in ieder van de gevallen - zeker uit menselijk oogpunt - begrijpelijk is, maar dat geldt eigenlijk voor ieder (arbeids)ongeval waarbij aan een gelaedeerde een schadevergoeding kan worden toegekend. Juridisch gezien is dat geen overtuigend argument. Er zijn vele arbeids- en verkeersongevallen met soms ernstig letsel, die niet leiden tot compensatie of schadevergoeding. Dat is de prijs van het rechtssysteem dat we hebben. De ernst van de gevolgen van een ongeval kan dan ook geen doorslaggevende factor zijn voor de vraag of - zonder schending van een zorgplicht - tot aansprakelijkheid moet worden gekomen.

Aan het begin van dit artikel werd uitvoerig stilgestaan bij de wat oudere arresten De Kok/Janssen’s schoonmaakbedrijf en Roeffen/Thijssen . Daarin werd een cumulatie van verplichtingen uit hoofde van de art. 7:658 en 7:611 BW uitgesloten (zelfs “onaanvaardbaar” geacht). Weliswaar ging het daar om meer klassieke ongevallen, maar wat m.i. maatgevend is, is de aard van de werkzaamheden van de werknemer en de daarvoor te betrachten zorg door de werkgever - zeker als die werkzaamheden ook nog gebonden zijn aan een duidelijke fysieke werkplek, zoals in deze uitspraken het geval was. De omstandigheid dat een werknemer niet met machines werkt maar met mensen, roept wel andere verplichtingen en zorgen op, maar hoeft voor de werking van art. 7:658 BW geen verschil te maken.

Daarbij komt dat de invulling van het begrip van het goed werkgeverschap eigenlijk in de zorgplicht van art. 7:658 BW is opgenomen (de specialis-regeling). Het systeem van de werkgeversaansprakelijkheid is er één van schuldaansprakelijkheid, zodat de mogelijkheid open blijft dat sommige ongevallen, hoe ernstig ook, niet tot een schadevergoeding zullen kunnen leiden, omdat geen schending van de zorgplicht kan worden vastgesteld.

Wat nog het meest verbaast is echter de analoge toepassing van de rechtspraak van de Hoge Raad inzake arbeidsgerelateerde verkeersongevallen. Toegegeven: het daar ontwikkelde criterium van een behoorlijke verzekering voor niet door een werkgever beheersbare situaties, is aantrekkelijk. Ik betwijfel echter of de Hoge Raad bij het ontwerpen van die regeling iets anders voor ogen stond dan een vangnet te creëren voor die situatie waarin art. 7:658 BW niet kan worden toegepast. Uit de genoemde uitspraken blijkt dat ieder van de ongevalsituaties volledig onder het bereik van art. 7:658 BW valt, inclusief een duidelijk aanwijsbare werkplek. De zorgplicht van de werkgever kan binnen dat kader volledig worden getoetst en - laat ik het maar wat kort zeggen - daarmee is de kous af. Ik roep in dit kader nog maar even in herinnering de uitspraak van de Rotterdamse kantonrechter die door de AG Asser voor De Kok/Janssen’s schoonmaakbedrijf werd genoemd. Eigenlijk wijken de recente uitspraken daarvan in essentie niet af. Het zet dan ook de deur open naar een vorm van risico-aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen - al wordt dat verzacht door het systeem van de gemiste uitkering uit hoofde van een behoorlijke verzekering.

Tenslotte: het zou kunnen blijken dat we met de introductie van het begrip van de behoorlijke verzekering binnen de zaken waarin art. 7:658 BW dient te worden toegepast, te maken hebben met een paard van Troje. Het lijkt zo mooi, die behoorlijke verzekering, maar bedacht dient te worden dat het aansprakelijkheidsregime van art. 7:611 BW minder bescherming biedt en van een werkelijke schadevergoeding geen sprake hoeft te zijn. Een enthousiaste verwelkoming van de behoorlijke verzekering kan er ook toe leiden dat minder strenge eisen worden gesteld aan de zorgplicht die op de werkgever rust krachtens art. 7:658 BW. Het is de vraag of werknemers zo per saldo beter zijn beschermd. Ik waag dat vooralsnog te betwijfelen.

Op dit moment lopen er binnen de kaders van art. 7:658 en 7:611 BW drie systemen naast elkaar ^[32]:

Het behoeft geen betoog dat een vermenging van deze beschermingsconstructies de beoordeling van zaken nog ondoorzichtiger zal maken dan die nu al is. De toenemende toepassing van de beginselen van goed werkgeverschap als aansprakelijkheidsgrondslag heeft bovendien tot effect dat het bereik en de werking van 7:658 BW behoorlijk wordt teruggedrongen. Bovendien zit daar ook iets onterechts in: zelfs als een werkgever volledig heeft voldaan aan zijn zorgplicht op grond van 7:658 BW, dan nog zou hij op grond van goed werkgeverschap aansprakelijk zijn omdat hij heeft nagelaten te zorgen voor een financieel vangnet. ^[34] Afgezien van het feit dat ik denk dat dit dogmatisch niet juist is, valt te betwijfelen of de noodsprong naar 7:611 BW wel noodzakelijk is.

Laat ik beginnen met de vaststelling dat in de zojuist besproken uitspraken de grenzen van art. 7:658 BW bepaald niet zijn opgezocht.

In HR Tarioui/Vendrig ^[35] heeft de Hoge Raad bepaald dat sprake is van een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden en van toezicht op een behoorlijke naleving van de gegeven instructies, en op behoorlijk onderhoud van werkruimten en materialen. Ten aanzien van deze zorgplicht heeft de Hoge Raad in het arrest Maatzorg/Van der Graaf overwogen:

Uit deze uitspraken kan worden afgeleid dat de Hoge Raad strenge eisen stelt aan de verplichtingen die op de werkgever rusten in het kader van art. 7:658 BW (een hoog veiligheidsniveau en niet te snel aannemen dat aan de zorgplicht is voldaan), maar ook dat geen sprake is van een absolute waarborg, ook niet als sprake is van werkzaamheden die bijzondere risico’s van ongevallen met zich brengen.

Tegen deze achtergrond wekt het toch verbazing dat in de in de vorige paragraaf besproken uitspraken voornamelijk instrumentele maatregelen worden genoemd die de werkgever heeft genomen ter voorkoming van een ongeval in de werkzaamheden van de werknemer. Er wordt gekeken naar fysieke maatregelen, procedures, toezicht en instructies en waarschuwingsplicht. Maar daar blijft het dan ook bij. Denkbaar is echter dat een werkgever bij een behoorlijke risico-inventarisatie tot de conclusie komt dat hij zijn werknemers in hun werkzaamheden soms blootstelt aan gevaren die hij wel kan benoemen, waarvan hij zich ook het risico realiseert, maar waartegen eigenlijk geen goede voorzorgsmaatregelen zijn te treffen (een bewapende winkeldief, een agressieve klant aan de balie, een onberekenbare patiënt, etc.). De vraag is dan wel hoe hij vervolgens met dat gegeven omgaat. Gaat de zorgplicht van de werkgever dan werkelijk niet verder dan de instrumentele maatregelen, of mag van hem ook verwacht worden dat hij zich realiseert dat, als zich een voorval voordoet en de kans groot is dat zijn werknemer met aanzienlijke schade wordt geconfronteerd, zijn zorgplicht zich ook daartoe uitstrekt? Dus niet alleen een zorgplicht ter voorkoming van een gevaarlijke situatie, maar ook één die gericht is op het voorkomen van schade. Ik ben geneigd deze vraag bevestigend te beantwoorden. Want in extremis geredeneerd: in principe kan een werkgever dit soort ongevallen vaak wel voorkomen, maar alleen door het treffen van draconische maatregelen (een detectiepoortje met beveiliging bij de winkel; alleen klantcontacten achter kogelvrij glas, geen één-op-één situaties met patiënten. Die kant zal een werkgever (en naar ik hoop, ook de maatschappij) niet op willen en de kosten zullen onevenredig hoog zijn. We zijn dan over de grens van datgene wat redelijkerwijs van een werkgever gevraagd kan worden.

Maar als sprake is van een specifiek en aan de werkgever bekend ernstig gevaar, zoals in de genoemde uitspraken het geval was, blijft de vraag over of de zorgplicht zich niet verder moet uitstrekken dan tot de instrumentele maatregelen ter voorkoming van het ongeval. Zeker als de gevolgen voor een werknemer ernstig zijn, zou die zorgplicht zich kunnen vertalen in een financieel vangnet, ter voorkoming van schade. Dat zou het sluitstuk van de zorgplicht kunnen zijn en daar hebben we de algemene beginselen van goed werkgeverschap niet voor nodig. Het niet treffen van een dergelijke voorziening kan dan worden meegenomen in de totale beoordeling van de zorgplicht op grond van art. 7:658 BW. Als de eindconclusie dan is dat sprake is van een tekortkoming, dan heeft de werknemer - op grond van dat artikel - recht op volledige schadevergoeding en niet tot die van een gemiste verzekering.

Het verschil met de verkeerssituaties ligt dan daarin dat bij de ongevallen op de werkplek de werkgever in staat is om de gevaren in te schatten (risico-inventarisatie), hij zeggenschap heeft en hij bevoegd is tot het treffen van maatregelen en het geven van (werk)instructies. Bij verkeerssituaties is dat, zoals hierboven al is opgemerkt, niet het geval.

De “aantrekkelijkheid” van de vermenging van art. 7:658 met 7:611 BW leidt er m.i. dus toe dat enerzijds de zorgplicht wordt uitgehold (er is immers toch een behoorlijke verzekering vereist) en anderzijds de schadevergoeding voor de werknemer wordt beperkt (tot die van de gemiste uitkering). Bovendien schuiven we op naar een afgezwakte vorm van risico-aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen - met een voor de werknemer ongunstiger processuele positie. Ik betwijfel of dat een goede ontwikkeling is. Zolang art. 7:658 BW is geformuleerd als een (verzwaarde) schuldaansprakelijkheid, moeten we accepteren dat niet in alle zaken schadevergoeding kan worden toegekend. Het feit dat in zaken die buiten de werkingssfeer van dit artikel liggen ook een vorm van financiële compensatie kan worden geboden of dat een aanvullende zorgplicht op grond van art. 7:611 BW kan worden geformuleerd, maakt dit niet anders. Het gaat immers om een uitbreiding - zij het op voor de werknemer ongunstiger voorwaarden. En ook dan zullen er situaties zijn die niet vergoed kunnen worden. C’est la vie.