VRA 2011, 16
2011-02-01
A.J. Verheij
Wetsvoorstel tot normering van incassokosten (art. 6:96 lid 2 sub c BW)
VRA 2011, 16
A.J. Verheij [1]
1.
Inleiding
Art. 6:96 lid 2 sub c BW bepaalt[2] dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, ook wel aangeduid als incassokosten. [3] Te denken valt daarbij aan de kosten van ingebrekestelling [4] en de kosten die worden gemaakt in het kader van onderhandelingen ter bereiking van een minnelijke regeling.
In juni 2010 heeft de toenmalige minister van Justitie[5] Hirsch Ballin een wetsvoorstel naar de Tweede Kamer verzonden dat tot doel heeft deze incassokosten te normeren. [6]
In dit artikel wordt de inhoud van dit wetsvoorstel weergegeven en besproken (paragrafen 3 en 4). Allereerst volgt echter een korte weergave van het huidige stelsel (paragraaf 2).
2.
Huidige stelsel
Het recht op vergoeding van incassokosten zoals neergelegd in art. 6:96 lid 2 sub c BW is een wassen neus indien partijen gaan procederen. Dit komt doordat als eenmaal een procedure is gestart, de regel van art. 6:96 lid 2 sub c BW veelal wijkt voor de regels betreffende vergoeding van proceskosten in art. 237 e.v. Rv. Dit blijkt uit het einde van art. 6:96 lid 2 sub c BW waarin staat dat de incassokosten[7] niet voor vergoeding in aanmerking komen 'voor zover in het gegeven geval krachtens art. 241 van het Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn.' Art. 241 Rv luidt:
'Ter zake van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, kan jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van artikel 96, tweede lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek worden toegekend, maar zijn alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing.'
Het komt er op neer dat indien een procedure wordt gestart, de incassokosten[8] veelal transformeren [9] tot proceskosten. Op het eerste gezicht lijkt dit niet problematisch nu art. 237 Rv in de eerste zin bepaalt dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld in de kosten van de wederpartij wordt veroordeeld. In de praktijk krijgt de winnende partij in plaats van zijn werkelijk gemaakte proceskosten slechts een vergoeding van forfaitaire bedragen volgens een bepaalde staffel. Deze forfaitaire bedragen worden ontleend aan het thans geldende 'Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven' [10] en het daaraan ten grondslag liggende rapport uit 2001 van een werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, het zogenaamde rapport Voor-werk II. [11] De opstellers van het rapport hanteren een beperkte opvatting van buitengerechtelijke kosten. [12] In paragraaf 8.3 van hun rapport stellen zij:
'De werkgroep meent dat als uitgangspunt dient te worden genomen dat verrichtingen voorafgaand aan het geding worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. Wil er sprake zijn van afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende kosten, dan zal het moeten gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel) herhaalde aanmaning, het enkel doen van een - niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke manier samenstellen van het dossier.'
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het liquidatietarief geen recht vormt in de zin van art. 79 RO en dat het de rechter vrij staat om ervan af te wijken en hogere kosten toe te wijzen[13] , maar dat gebeurt zelden. [14]
Door toepassing van het liquidatietarief zal een procespartij, ook indien hij de procedure wint, derhalve vrijwel altijd het grootste gedeelte van de rekening van zijn eigen advocaat dienen te betalen. De rechtvaardiging hiervoor wordt in de parlementaire geschiedenis bij art. 237 Rv gevonden in
'(…) het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken en zich in rechte te verdedigen (…)'.[15]
De gedachte is kennelijk dat partijen uit vrees voor een omvangrijke veroordeling van proceskosten zouden afzien van een beroep op de rechter en tot eigenrichting zouden overgaan. Deze redenering is maar ten dele juist.[16] Zij gaat namelijk alleen op voor de gedaagde die niet bevreesd hoeft te zijn voor een omvangrijke veroordeling in de proceskosten van de eiser, zodat hij zich rustig in rechte kan laten betrekken. De eiser daarentegen blijft ook bij winst van de procedure met een gedeelte van de proceskosten zitten en wordt zo juist - in elk geval in theorie - tot eigenrichting geprikkeld. [17]
Een tweede bijzonder aspect van de huidige praktijk van proceskostenveroordeling is de wijze waarop rechters invulling geven aan de hen toekomende matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv. Op grond van deze bepaling kan de rechter bedingen betreffende proceskosten of incassokosten[18] ambtshalve matigen. [19] Daarbij geldt wel een ondergrens. Voor wat betreft de proceskosten is dat het wettelijk niveau ( art. 237 e.v. Rv), voor wat betreft de incassokosten is dat het bedrag dat redelijk is gezien de gewoonlijk in rekening gebrachte bedragen. In navolging van Voor-werk II (Aanbeveling I) matigen rechters vaak tot het niveau van het toepasselijke liquidatietarief. Van de contractsvrijheid van partijen blijft zo weinig over en op deze praktijk is dan ook kritiek geuit. [20]
Volgens de huidige stand van het recht zal een partij de door haar gemaakte incassokosten veelal niet vergoed krijgen. In de eerste plaats zullen incassokosten bij de aanvang van een procedure transformeren tot proceskosten en zal de rechter het liquidatietarief toepassen. In de tweede plaats zal een beding terzake van incassokosten veelal door de rechter worden gematigd tot het liquidatietarief.
3.
Totstandkoming en inhoud wetsvoorstel 32 418
Wetsvoorstel 32 418 ter normering van incassokosten vormt onderdeel van de politieke besluitvorming over de preventie en bestrijding van stille armoede en sociale uitsluiting. In dat verband is in het Algemeen Overleg van 11 november 2008 gediscussieerd over een rapport van de Landelijke Organisatie Sociaal Raadslieden (LOSR) dat concludeert dat schuldenaren vaak te hoge incassokosten betalen.[21] De uitkomst hiervan was dat de minister van Justitie onder druk van de Tweede Kamer [22] is teruggekomen van zijn eerdere standpunt [23] en heeft toegezegd met nadere regelgeving voor incassokosten te komen. [24] Vervolgens heeft de minister bij brief van 29 juni 2009 de contouren van een regeling geschetst. [25] Wetsvoorstel 32 418, dat op 16 juni 2010 naar de Tweede Kamer werd verzonden, is daar de uitwerking van.
In het wetsvoorstel worden art. 6:96 BW, art. 241 en art. 242 Rv als volgt gewijzigd. Aan art. 6:96 BW wordt een nieuw vierde, vijfde en zesde lid[26] toegevoegd. Het nieuwe vierde lid luidt:
'Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld voor de vergoeding van kosten als bedoeld in lid 2 onder c. Van deze regels kan niet ten nadele van de schuldenaar worden afgeweken indien de schuldenaar een natuurlijk persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.[27] In dit geval mist artikel 241, eerste volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toepassing.'
Dit nieuwe vierde lid heeft tot gevolg dat de incassokosten niet transformeren tot proceskosten indien een procedure wordt gestart. Aan art. 241 Rv wordt een nieuwe zin toegevoegd die het spiegelbeeld vormt van het voorgestelde vierde lid van art. 6:96 BW, te weten:
'Dit artikel is niet van toepassing ter zake van kosten als bedoeld in artikel 96, vierde lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.'
Verder wordt de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv beperkt door een nieuw tweede lid:
'Het eerste lid is niet van toepassing ter zake van kosten als bedoeld in artikel 96, vierde lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en geldt niet voor overeenkomsten die strekken tot regeling van een reeds gerezen geschil.'[28]
Het wetsvoorstel voorziet derhalve in een grondslag voor een algemene maatregel van bestuur ter normering van incassokosten. Deze geldt ongeacht wie de incasso ter hand neemt, de schuldeiser zelf of een door deze ingeschakeld incassobureau.[29] In de memorie van toelichting staat dat het doel is om 'met name' consumenten en kleine bedrijven zoals eenmanszaken, te beschermen tegen onredelijk hoge incassokosten. [30] De bescherming van kleine bedrijven is echter bij nota van wijziging komen te vervallen, waarover hierna meer. De gedachte achter het voorstel is dat norm van art. 6:96 lid 2 sub c BW [31] in de praktijk 'niet voldoende houvast zou bieden' [32] , zodat de schuldenaar jegens wie aanspraak wordt gemaakt op incassokosten in onzekerheid verkeert over de vraag of deze redelijk zijn. Bij vorderingen van een relatief geringe omvang zou de schuldenaar het niet op een rechtszaak laten aankomen. Door normering van incassokosten worden conflicten voorkomen en wordt aan zowel schuldeiser als schuldenaar zekerheid geboden.
Deze doelstelling krijgt vorm door maximering van incassokosten bij vorderingen uit overeenkomst tot betaling van een geldsom met een hoofdsom[33] van maximaal € 25.000,-. [34] De ratio van beperking tot geldvorderingen uit overeenkomst is dat zo de te innen vordering eenvoudig is vast te stellen. De financiële grens van € 25.000,- is gekozen wegens de doelstelling om consumenten te beschermen. Tevens sluit zij aan bij het voorstel ter verhoging van de competentiegrens van de kantonrechter. [35] Deze competentiegrens is gebaseerd op onderzoek van de commissie-Deetman die heeft gekeken welke bedragen zijn gemoeid met een consumentenkoop. [36]
De maximaal toegestane vergoeding voor incassokosten wordt berekend als percentage van het verschuldigde bedrag, waarbij het percentage trapsgewijs lager wordt naarmate het gevorderde bedrag hoger wordt. Over de eerste € 2.500,- van de vordering bedraagt de vergoeding voor incassokosten maximaal 15% van de vordering. Over de volgende € 2.500,- bedraagt de maximale vergoeding 10%. Het percentage over de volgende € 5.000,- is 5%. Ten slotte mag maximaal 1% van de vordering worden berekend over de laatste € 15.000,-. Tevens zal een minimumbedrag van € 40,- gelden voor vergoeding van incassokosten. Voor de verschuldigdheid daarvan is wel vereist dat de schuldeiser daadwerkelijk incassohandelingen heeft verricht en dus kosten heeft gemaakt.[37]
De hele regeling is ten aanzien van consumenten van dwingend recht. Het gaat daarbij uitsluitend om de hoedanigheid van de schuldenaar en niet om die van de schuldeiser. De voorgestelde regeling is ook van dwingend recht als de wederpartij van de consument eveneens een consument is. Een afwijkend beding kan op grond van art. 3:40 lid 2 BW worden vernietigd. Uit de zin 'Van deze regels kan niet ten nadele van de schuldenaar worden afgeweken indien de schuldenaar een natuurlijk persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.' (ontwerp art. 6:96 lid 4) volgt dat partijen wel een lager bedrag kunnen overeenkomen. Doen zij dat niet, dan geldt het maximum. In zoverre is dan ook sprake van normering en wordt de dubbele redelijkheidstoets bij contractuele vorderingen van beneden de € 25.000,- afgeschaft. Indien de consument de te hoge incassokosten heeft voldaan, kan hij deze op grond van onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW) terug vorderen.[38]
Is de schuldenaar geen consument, dan is de voorgestelde normering van incassokosten van regelend recht. Zij geldt tenzij partijen een eigen regeling hebben getroffen. Kleine bedrijven zoals eenmanszaken genieten geen bijzondere bescherming, ook ten aanzien van hen is de voorgestelde normering van regelend recht. De beperking van het dwingendrechtelijk karakter van de regeling tot consumenten is bij nota van wijziging doorgevoerd. Daarmee wordt afgeweken van de nog in de memorie van toelichting genoemde doelstelling om niet alleen consumenten, maar ook kleine bedrijven als eenmanszaken te beschermen.
Het nieuwe vijfde en zesde lid[39] bevatten regels over een voor de verschuldigdheid van incassokosten te verzenden aanmaning. Deze luiden:
'5. De vergoeding volgens de nadere regels als bedoeld in lid 4, eerste volzin, kan indien de schuldenaar een natuurlijk persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, eerst verschuldigd worden nadat de schuldenaar na het intreden van het verzuim, bedoeld in artikel 81 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling, waaronder de vergoeding die in overeenstemming met de nadere regels wordt gevorderd, vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na aanmaning.
6. Indien een aanmaning als bedoeld in lid 5 betrekking heeft op meer dan een vordering, worden de hoofdsommen van deze vorderingen voor de berekening van de vergoeding bij elkaar opgeteld.'
Lid 5 bepaalt dus dat indien de schuldenaar een consument is hij de genormeerde incassokosten pas verschuldigd wordt indien hij wordt aangemaand nadat hij in verzuim is geraakt. Uit de tekst en uit de nota naar aanleiding van het verslag lijkt te volgen dat de schuldeiser na het intreden van het verzuim een aparte handeling moet verrichten.[40] Hij zou dan dus niet kunnen volstaan met het alvast opnemen van de aanmaning in de ingebrekestelling.
Lid 6 behelst een wijziging ten opzichte van het voorontwerp van het besluit. Daarin stond dat een schuldeiser die verschillende vorderingen heeft op zijn schuldenaar, voor de berekening van incassokosten de hoofdsommen van die vorderingen bij elkaar diende op te tellen wanneer deze vorderingen gelijktijdig werden voldaan. Om de berekening van verschuldigde incassokosten zo eenvoudig mogelijk te maken, is die regel vervangen door de regel van lid 6.[41] De schuldeiser kan deze regel omzeilen door voor iedere vordering een afzonderlijke aanmaning te versturen in de hoop meerdere malen het minimumbedrag van € 40,- te toucheren. In dat geval kan de schuldenaar die niet binnen de termijn van 14 dagen betaalt zich echter beroepen op art. 6:101 BW (eigen schuld), zodat hij niet meerdere keren € 40,- verschuldigd is. [42]
4.
Commentaar
Naar aanleiding van het wetsvoorstel zijn vanuit de verschillende fracties de nodige - soms kritische - vragen gesteld.[43] In het onderstaande zal ik enkele kanttekeningen plaatsen bij het voorstel. De hoofdlijnen en uitgangspunten en niet de details zullen daarbij centraal staan.
Doelstelling(en) van het voorstel
De doelstelling van het voorstel is bij nadere beschouwing minder eenvoudig dan oppervlakkige lezing doet vermoeden. Enerzijds wordt verwezen naar een beschermingsmotief. Zwakke partijen moeten worden beschermd tegen onredelijke incassokosten.[44] Anderzijds wordt gewezen op de onduidelijkheid van de huidige maatstaf (de dubbele redelijkheidstoets. [45] ). De schuldenaar die met incassokosten wordt geconfronteerd, verkeert in onzekerheid over de redelijkheid ervan. Zeker bij geringe bedragen, aldus nog steeds de memorie van toelichting, zal een schuldenaar het niet vaak op een rechtszaak laten aankomen. [46] Dit tweede argument ziet derhalve niet op de bescherming van zwakke partijen, maar wijst op een probleem waarmee iedere schuldenaar kampt. In wezen gaat dit argument over het feit dat de kosten van een procedure bij geringe bedragen niet opwegen tegen de financiële voordelen daarvan. Het bedrag dat in geval van een schikking eventueel te veel wordt betaald aan incassokosten is hoogstwaarschijnlijk minder dan de kosten en tijdsinvesteringen van een gerechtelijke procedure.
Hoewel dit tweede argument dus van een andere orde is dan het eerste, zijn er toch redenen om aan te nemen dat vooral zwakke partijen nadeel ondervinden van de onduidelijkheid van de geldende regeling. Ten eerste zullen zij in het algemeen minder goed geïnformeerd zijn. Zij zullen hun crediteur er daarom minder vaak op wijzen dat in geval van een gerechtelijke procedure de rechter de gevorderde incassokosten lager zal vaststellen en dat zij daarom slechts bereid zijn om in het kader van een schikking dit lagere bedrag aan incassokosten te betalen. In de tweede plaats zullen de kosten en het tijdsbeslag van een gerechtelijke procedure naar verhouding meer drukken op een consument dan op een grote partij die regelmatig procedeert (een 'repeat player'[47] ).
Ten slotte stelt de memorie van toelichting dat de duidelijkheid die de voorgestelde regeling zal brengen niet alleen in het belang van schuldenaren maar ook in het belang van schuldeisers is.[48] Gezien de achtergrond van het wetsvoorstel mag echter duidelijk zijn dat de belangen van de schuldenaar redengevend waren voor de indiening daarvan.
Contractsvrijheid
Hoewel het voorstel er dus toe strekt om zwakke partijen te beschermen, werd in eerste instantie uitsluitend aangeknoopt bij een financiële grens van € 25.000,-. Het gevolg was dat sterke partijen zoals beursgenoteerde vennootschappen die zaken hadden gekocht voor minder dan € 25.000,- eveneens beschermd zouden worden door de geïntroduceerde maximumbedragen voor incassokosten.
Vanuit de Tweede Kamer werd de vraag gesteld wat de rechtvaardiging was voor deze inbreuk op de contractsvrijheid.[49] In de nota van wijziging is aan dit punt van kritiek tegemoet gekomen nu in het voorgestelde art. 6:96 lid 4 BW expliciet wordt vastgelegd dat de normering van incassokosten alleen van dwingend recht is indien de schuldenaar een consument is.
De verandering die bij de nota van wijziging is aangebracht, valt te billijken voor wat betreft sterke partijen. Vanuit het contractenrecht is geen goede reden te geven voor de bescherming van sterke partijen. Dwingendrechtelijke bepalingen hebben daar immers onveranderlijk tot doel om zwakke partijen (lees: consumenten) te beschermen. Ook in het procesrecht valt geen goede rechtvaardiging te vinden voor de bescherming van sterke partijen. Weliswaar brengt de wijze waarop de rechter thans gebruik maakt van de matigingsbevoegdheid van art. 242 Rv eenzelfde beperking van de contractsvrijheid van sterke partijen met zich, maar dit gebruik wordt ten aanzien van deze partijen juist om dezelfde reden bekritiseerd. Beperking van de voorgestelde dwingendrechtelijke regeling tot consumenten lijkt daarom vanuit systematisch oogpunt aangewezen. Dat doet meer recht aan de doelstelling van de regeling zonder de toepassing daarvan te compliceren.
Toch bescherming van eenmanszaken?
De vraag is echter of het los van systematische overwegingen ook inhoudelijk gelukkig is om de bescherming tot consumenten te beperken en de eerder voorziene bescherming van kleine bedrijven zoals eenmanszaken te laten vallen. Of deze beperking gerechtvaardigd is, hangt af van de wijze waarop het met het wetsvoorstel op te lossen probleem wordt gedefinieerd.
In de eerste plaats kan het probleem worden opgevat als een kwestie van kennisachterstand (informatie-asymmetrie). In deze opvatting ontstaat het probleem doordat bepaalde schuldenaren niet op de hoogte zijn van de wijze waarop de rechter van zijn matigingsbevoegdheid (art. 242 Rv) gebruik maakt. Daardoor zullen zij een te hoog bedrag aan incassokosten betalen. Als kennisachterstand het te bestrijden probleem zou zijn, ligt het niet voor de hand om ook kleine bedrijven te beschermen. Deze zouden als professionele partij immers geacht mogen worden op de hoogte te zijn van relevante regelgeving en regeltoepassing.
In de tweede plaats valt het probleem te beschouwen als een 'toegangsprobleem'. De kosten van toegang tot de rechter zijn voor partijen met minder financiële armslag in veel gevallen zo hoog dat ze ervan afzien om het tot een procedure te laten komen. De wederpartij profiteert hiervan door een vergoeding voor incassokosten te ontvangen die hoger is dan het bedrag dat door de rechter toegewezen zou zijn. Omdat aannemelijk is dat het probleem een toegangsprobleem is (zie hiervoor bij de bespreking van de doelstelling van het voorstel), lijkt er - anders dan gebruikelijk is - aanleiding te zijn om de bescherming uit te breiden tot kleine bedrijven zoals eenmanszaken en deze niet te beperken tot consumenten.
Minimum van € 40,- redelijk?
Het is de vraag of het gelukkig is dat in de voorgestelde regeling het minimumbedrag aan incassokosten € 40,- bedraagt. De kosten van verzending van een enkele aanmaningsbrief door de schuldeiser zullen in de regel lager liggen, zodat het voorstel in sommige gevallen zal leiden tot hogere incassokosten.[50] De opmerking van de minister dat ditzelfde bedrag wordt gehanteerd in de ontwerprichtlijn die tot stand is gekomen in het kader van herziening van de Europese richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (2000/35/EG) overtuigt niet. [51] Deze richtlijn betreft zoals de naam al aangeeft immers transacties tussen bedrijven. De voorgestelde dwingendrechtelijke regeling ziet daarentegen op transacties met een relatief gering financieel belang waarbij consumenten schuldenaar zijn.
Sterker is het argument dat een consument het bedrag van € 40,- pas verschuldigd wordt indien hij is aangemaand (zie ontwerp art. 6:96 lid 5 BW). Deze aanmaning is in de voorgestelde vorm echter niet probleemloos, zoals hieronder wordt uitgewerkt.
Aanmaning door schuldeiser
Het voorgestelde art. 6:96 lid 5 BW bepaalt dat de schuldenaar die consument is pas incassokosten is verschuldigd indien hij, nadat hij in verzuim is geraakt, wordt aangemaand om binnen 14 dagen te betalen. Deze aanmaning dient te geschieden 'onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van betaling, waaronder de vergoeding die in overeenstemming met de nadere regels wordt gevorderd'.
Noch uit de tekst noch uit de toelichting blijkt wat de gevolgen zijn van het niet verschaffen van deze informatie. Art. 3:39 BW, dat bepaalt dat rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht nietig zijn tenzij uit de wet anders voortvloeit, is niet van toepassing daar dit artikel ziet op de voorgeschreven vorm en het hier gaat om de inhoud van de aanmaning. Aangenomen moet derhalve worden dat de gevolgen van schending beoordeeld moeten worden aan de hand van art. 3:40 BW. Om rechtsonzekerheid te voorkomen, verdient het aanbeveling om expliciet te bepalen wat de toepasselijke sanctie is wanneer de schuldeiser de consument in zijn aanmaning niet wijst op de gevolgen van niet-tijdige betaling.
Gedacht kan worden aan sancties als nietigheid of vernietigbaarheid, maar wellicht zijn andere sancties ook denkbaar. Misschien valt inspiratie te ontlenen aan andere gevallen van consumentenbescherming waarbij expliciet rechtsgevolgen zijn verbonden aan het niet verschaffen van bepaalde informatie. Zo geldt bijvoorbeeld bij koop op afstand de regel dat de consument gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de zaak het recht heeft om de koop zonder opgave van redenen te ontbinden. Indien hij niet 'op duidelijke en begrijpelijke wijze' op dit recht is gewezen (art. 7:46c lid 2 BW) bedraagt deze termijn drie maanden (vgl. art. 7:48c lid 1 BW, art. 7A:1567j lid 1 BW).[52]
Een andere vraag is of het niet verstandig is om voor de aanmaning een bepaalde vorm dwingend voor te schrijven en daaraan de sanctie van nietigheid of vernietigbaarheid te verbinden (art. 3:39 BW).[53] Dit voorkomt bewijsproblemen en bevordert dat de aanmaning de schuldenaar er inderdaad toe aanzet om te betalen. Bovendien strookt het beter met het wettelijk stelsel waarin de ingebrekestelling ook schriftelijk dient plaats te vinden ( art. 6:82 lid 1 BW). Evenals de ingebrekestelling heeft de voorgestelde aanmaning tot doel om de schuldenaar nog een laatste kans te geven om na te komen. Dit klemt te meer daar de minister de rechtvaardiging voor een basisincassotarief van € 40,- mede rechtvaardigt met het argument dat de consument de € 40,- pas verschuldigd wordt indien hij is aangemaand en hij vervolgens niet binnen 14 dagen heeft betaald. [54]
Ten slotte gaat de minister er in het voorgestelde stelsel kennelijk vanuit dat de aanmaning plaatsvindt nadat de consument in verzuim is. Er is echter geen goede reden te bedenken waarom de schuldeiser die een ingebrekestelling verstuurt daarin niet ook alvast de aanmaning kan doen van het voorgestelde art. 6:96 lid 5 BW.
Verdere maatregelen/sancties?
De leden van SP-fractie zijn van mening dat 'een echt krachtige regeling' vereist dat de schuldeiser die incassokosten eist die het toegestane maximum overstijgen, door een sanctie wordt getroffen.[55] Zij denken daarbij aan een door de schuldeiser aan zijn schuldenaar te betalen schadevergoeding ter hoogte van de geëiste incassokosten. [56]
Een dergelijk voorstel past uiteraard geheel niet in het stelsel van de wet. 'Punitive damages' bestaan niet naar Nederlands recht. Eventuele invoering daarvan moet op een doordachte en evenwichtige wijze plaatsvinden. Het zou in strijd zijn met de rechtsgelijkheid om in dit geval een schuldeiser te verplichten tot betaling van 'punitive damages', terwijl die sanctie in andere gevallen van overtreding van een norm strekkend tot bescherming van een zwakke partij niet bestaat.[57]
Wel kan de vraag worden gesteld of de Consumentenautoriteit (CA) in voorkomend geval niet bevoegd zou dienen te zijn om een boete op te leggen. De CA heeft de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen bij overtreding van normen die zijn opgesomd in onderdeel b van de bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc).[58] Denkbaar is de toevoeging van een zwart incassobeding aan art. 6:236 BW zodat evenals bij andere zwarte bedingen de CA een boete kan opleggen (zie art. 2.7 jo 2.9 jo art. 8.3 Whc jo bijlage b Whc). [59] Dit dekt weliswaar niet het in rekening brengen van boven het maximum uitstijgende incassokosten en algemene voorwaarden in overeenkomsten met kleine ondernemingen, maar geeft wellicht een prikkel om aan consumenten geen te hoge incassokosten in rekening te brengen. [60] Om de CA de bevoegdheid te geven een boete op te leggen wegens het enkele in rekening brengen van boven het maximum uitstijgende incassokosten zou vermelding van het nieuwe art. 6:96 lid 4 BW op bijlage b van de Whc vereist zijn.
Verdere reflectie over toegang tot de rechter van zwakke partijen?
Zoals hiervoor werd geconstateerd, is het probleem dat het voorstel beoogt op te lossen een 'toegangsprobleem'. Schuldenaren zouden de zaak niet durven laten voorkomen. Het probleem dat bepaalde partijen feitelijk gesproken minder goed toegang hebben tot de rechter, is echter breder dan de problematiek van armoedebestrijding. Dat het wetsvoorstel in deze context tot stand is gekomen, maakt de beperkte insteek daarvan zonder meer begrijpelijk, maar toch rijst de vraag of - los van het onderhavige wetsvoorstel - de minister niet verder zou moeten nadenken over de toegang tot de rechter van zwakke partijen. Met de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (art. 1019w e.v. Rv) is de toegang tot de rechter voor slachtoffers van letselschade aanzienlijk verbeterd en het ligt voor de hand om de positie van zwakke partijen ook los van letselschade te versterken.[61]
Aan de discussie zoals die zich naar aanleiding van het rapport van de LOSR heeft ontwikkeld, ligt de gedachte ten grondslag dat het liquidatietarief maatgevend is. Geconstateerd wordt dat schuldeisers en door hen ingeschakelde incassobureaus hogere bedragen aan incassokosten in rekening brengen dan door de rechter op basis van het liquidatietarief zou worden toegekend. Dat moge zo zijn, maar in wezen is dat de consequentie van het huidige systeem waarin kosten bij de aanvang van een procedure 'van kleur verschieten' en niet meer volledig (zij het binnen grenzen van redelijkheid) worden vergoed. In zoverre is het gesignaleerde probleem dan ook van een andere orde dan bij andere gevallen waarin partijen hun zaak niet aan de rechter voorleggen. In het normale geval waarin toegang tot de rechter feitelijk beperkt is, worden mensen van hun recht afgehouden. Ze hebben een materieel recht, maar door niet-juridische factoren zien zij er vanaf om hun rechten via de rechter te verwezenlijken. Het probleem waarin het wetsvoorstel tracht te voorzien, is daarentegen anders. Door toepassing van het liquidatietarief past de rechter andere regels toe dan de regels die gelden indien de zaak niet voor de rechter komt. Procederen leidt niet tot verwezenlijking van rechten, maar tot verkorting daarvan. Zoals aangegeven beoogt het liquidatietarief eveneens de toegang tot de rechter te waarborgen. In de literatuur is daarop kritiek geuit. Denkbaar is immers juist dat door het bestaan van het liquidatietarief bepaalde categorieën eisers van een proces zullen afzien, omdat zij hun eigen kosten ook bij winst grotendeels zullen moeten dragen.
De vraag is of het geen zaak is om ook de positie van de eiser in ogenschouw te nemen. Met name zwakke partijen zoals consumenten en eenmanszaken zullen zeker bij geringe, maar ook bij grotere bedragen de neiging hebben om maar geen procedure aan te spannen, omdat zij de proceskosten ook bij winst grotendeels zelf zullen moeten dragen. De gedachte om in het kader van armoedebestrijding zwakke partijen in hun rol van schuldenaar te beschermen tegen schuldenverhogende incassokosten is sympathiek, maar die zelfde categorie personen kampt in de rol van eiser met precies hetzelfde toegangsprobleem. Denk bijvoorbeeld aan de eenmanszaak die zijn vorderingen uit overeenkomst niet of slechts gedeeltelijk betaald krijgt omdat hij zich de kosten van een procedure niet kan veroorloven waardoor hij geen effectief drukmiddel heeft. Terugkoppelend naar armoedebestrijding: zwakke partijen komen wellicht soms juist in financiële problemen omdat zij als eiser geen effectieve toegang hebben tot de rechter. Een integrale aanpak van dit probleem kan zich dan ook niet beperken tot regels die de schuldenaar beschermen. In de literatuur is in elk geval enige steun te vinden voor de gedachte dat proceskosten - in bepaalde gevallen - volledig vergoed dienen te worden.[62]
Wat betreft verbetering van de toegang tot de rechter van zwakke partijen zou de oplossing misschien kunnen worden gezocht in een regeling die erop neer komt dat zij sterker komen te staan jegens (hele) grote partijen, bijvoorbeeld beursgenoteerde vennootschappen met een bepaald minimum aantal werknemers. Dit valt te bereiken door een tweetal nieuwe regels in te voeren. De eerste houdt in dat indien de rechter de eisende zwakke partij in het gelijk stelt, deze haar volledige (mits redelijk gemaakte) proceskosten vergoed krijgt van haar grote wederpartij. Om te voorkomen dat de zwakke partij toch geen procedure aanhangig durft te maken uit vrees om bij verlies veroordeeld te worden in de volledige (mits redelijk gemaakte) proceskosten van de wederpartij, dient deze regel gecomplementeerd te worden met een tweede regel. Deze luidt dat indien de zwakke partij verliest, hij niet veroordeeld kan worden tot betaling van de proceskosten van de grote wederpartij of dat hij terzake slechts gehouden is tot betaling van een forfaitair bedrag.
Uiteraard zitten hier vele haken en ogen aan, maar de toegang tot de rechter is een dusdanig zwaarwegend belang dat er minst genomen aanleiding is om serieus na te denken over regels die meer zijn toegesneden op de hoedanigheid van de desbetreffende partij. Dat is in het materiële recht immers ook gemeengoed.
Reflectie over de afschaffing van het liquidatietarief voor bepaalde categorieën personen zal zeker niet onomstreden zijn en veel discussie losmaken. Om die reden lijkt het verstandig om dit thema los te koppelen van de verdere behandeling van het besproken wetsvoorstel.
5.
Besluit
Het besproken wetsvoorstel normering incassokosten beoogt te waarborgen dat consumenten niet zullen worden afgehouden van de rechter. Deze sympathieke insteek geeft aanleiding tot verschillende vragen. Een eerste vraag is of, gezien de doelstelling, de voorgestelde regeling niet ook voor kleine bedrijven zoals eenmanszaken dient te gelden. Dit was oorspronkelijk de opzet, maar bij nota van wijziging is de minister daarvan terug gekomen. Een tweede vraag is of het minimumbedrag aan incassokosten van € 40,- niet te hoog ligt. Een derde vraag is of de regel dat een consument pas incassokosten is verschuldigd indien hij, nadat hij in verzuim is geraakt, wordt aangemaand, in de huidige vorm gelukkig is. Een vierde vraag is of de Consumentenautoriteit niet de bevoegdheid moet krijgen om in sommige gevallen een boete op te leggen. De meest verstrekkende en laatste vraag is of niet in bredere zin (hernieuwd) moet worden nagedacht over verbetering van de toegang tot de rechter voor zwakke partijen.
[1] Hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder het verbintenissenrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen.
[2] Ter voorkoming van misverstand zij opgemerkt dat dit artikel geen aansprakelijkheid vestigt voor de daarin opgesomde schadeposten. De grondslag voor aansprakelijkheid dient te berusten op een andere bepaling, bijvoorbeeld art. 6:74 BW of art. 6:162 BW. Dit blijkt eigenlijk al uit de plaatsing van art. 6:96 BW in afd. 6.1.10 die ziet op de omvang van de schadevergoeding, maar de Hoge Raad heeft dit ook nog eens beslist in HR 15 december 2000, NJ 2001, 57 (Van de Visch/SBA) en HR 11 juli 2003, NJ 2005, 50 (VR 2003, 181; red. VR ) (Bravenboer/London Verzekeringen).
[3] Art. 6:96 lid 2 sub a en b BW bepalen dat als vermogensschade tevens voor vergoeding in aanmerking komen redelijke kosten ter voorkoming of beperking van de schade, ook wel bereddingskosten genoemd (sub a), redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, ook wel administratie- en expertisekosten genoemd (sub b). Deze drie kosten (sub a, b en c van art. 6:96 lid 2 BW) worden gezamenlijk wel aangeduid als buitengerechtelijke kosten, zie bijvoorbeeld Hartlief, in: J. Spier, T. Hartlief, G.E. van Maanen, R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Kluwer: Deventer 2009, p. 243.
[4] PG Boek 6, p. 337.
[5] Thans het ministerie van Veiligheid en Justitie geheten.
[6] Kamerstukken II 2009-2010, 32 418, nr. 1. De volledige titel luidt: 'Wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.' Het advies van de Raad van State is conform art. 25a lid 4 sub b Wet op de Raad van State niet openbaar gemaakt (het advies luidde zonder meer instemmend/het advies bevatte uitsluitend opmerkingen van redactionele aard).
[7] Dit geldt blijkens de tekst ook voor de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b BW. Deze kosten blijven hier echter buiten beschouwing.
[8] En dit geldt ook voor de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (art. 6:96 lid 2 sub b BW).
[9] Dit wordt in navolging van Brunner in zijn annotatie bij HR 3 april 1987, NJ 1988, 275 (VR 1988, 16; red. VR ) (L&L/Drenth) vaak aangeduid als het 'van kleur verschieten'.
[10] Zie www.rechtspraak.nl onder Landelijke Regelingen en Sector Civiel Recht.
[11] Dit is de opvolger van Voor-werk I, Trema XII, 1989, afl. 8, p. 279 e.v. Alvorens het rapport van de werkgroep Voor-werk II is vastgesteld, is dit ter consultatie aangeboden aan de gerechtshoven, de arrondissementsrechtbanken, de kantonrechters, de Nederlandse Orde van Advocaten, de Koninklijke Vereniging van Gerechtsdeurwaarders en de Nederlandse Vereniging van Rechtskundige Adviseurs. Het liquidatietarief als zodanig bestaat overigens sinds 1955.
[12] Zie voor een overzicht van meer en minder beperkte opvattingen over buitengerechtelijke kosten in de literatuur A.M.F. de Groot/M.L. Hendrikse, De buitengerechtelijke kosten, Preadvies voor de Vereniging van Incasso-Advocaten 2005, p. 13-14.
[13] HR 3 april 1998, NJ 1998, 571 (Lindeboom/Beusmans).
[14] Zie met verwijzingen J. Ekelmans, Naar een nieuwe balans bij de toedeling van kosten van kosten van een procedure?, in: M.L. Hendrikse en A.W. Jongbloed, De Toekomst van het Nederlands burgerlijk procesrecht, Kluwer: Deventer 2004, p. 147.
[15] PG Wijziging Rv (Inv. 3, 5 en 6) 1992, p. 36.
[16] Zie onder meer A.C. van Schaick, Proceskosten en buitengerechtelijke kosten, NTBR 2000, p. 313 e.v.
[17] Zij het dat hij niet bevreesd hoeft te zijn om bij verlies de werkelijke proceskosten van de wederpartij te moeten vergoeden. Dit is anders bij ie-zaken waar (ter implementatie van art. 14 van de Handhavingsrichtlijn 2004/48/EG) art. 1019h Rv bepaalt dat de verliezende partij in beginsel al haar proceskosten vergoed krijgt. Om enig houvast te geven, heeft het Landelijk Overleg Voorzitters van de Civiele sectoren van de rechtbanken de zogenaamde Indicatietarieven opgesteld met aanmerkelijk hogere bedragen dan het liquidatietarief. Ook hier staat het de rechter vrij om daarvan af te wijken, maar dat lijkt niet op grote schaal te gebeuren. De stijging van het procesrisico zou er toe kunnen leiden dat een partij ervan wordt weerhouden om een procedure te beginnen, zeker bij octrooizaken waar de Indicatietarieven niet gelden. Dat lijkt echter niet het geval te zijn, zie R. van Vlooten, in: W.H. van Boom, J.H. van Dam-Lely, S.D. Lindenbergh, Rake remedies. Opstellen over handhaving van rechten, naleving van plichten en sanctionering van verkeerd gedrag in het privaatrecht. BJu: Den Haag 2011, p. 231-243-244.
[18] Art. 242 Rv ziet ook op administratie- en expertisekosten (art. 6:96 lid 2 sub b BW), maar deze blijven hier verder buiten beschouwing.
[19] Boetebedingen die zien op proceskosten of incassokosten vallen onder art. 242 Rv en niet onder art. 6:94 BW.
[20] Zie met verwijzingen J. Ekelmans, Naar een nieuwe balans bij de toedeling van kosten van kosten van een procedure?, in: M.L. Hendrikse en A.W. Jongbloed, De Toekomst van het Nederlands burgerlijk procesrecht, Kluwer: Deventer 2004, p. 156-157 en A.M.F. de Groot/M.L. Hendrikse, De buitengerechtelijke kosten, Preadvies voor de Vereniging van Incasso-Advocaten 2005, p. 32-33.
[21] Dit rapport, 'Incassokosten, een bron van ergernis!', is te vinden op www.sociaalraadslieden.nl . De auteurs A.J. Moerman en W.C.P. van den Berg hebben het samengevat in Schuldsanering 2009, p. 7-10. Op basis daarvan hebben de kamerleden De Wit en Karabulut van de SP-fractie in november 2008 het rapport 'Incasso? In-Kassa!' geschreven, te vinden via de www.sp.nl .
[22] De aandacht van de Tweede Kamer is waarschijnlijk gewekt door de aandacht die aan het rapport is besteed in de uitzending van TROS Radar van 10 november 2008.
[23] TK 2007-2008, 30 928, nr. 16.
[24] TK 2008-2009, 24 515, nr. 144.
[25] TK 2008-2009, 24 515, nr. 155.
[26] Ten behoeve van de leesbaarheid wordt de regel dat de kosten bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b en c BW niet voor vergoeding in aanmerking komen indien ex art. 241 Rv de regels betreffende vergoeding van proceskosten van toepassing zijn, apart opgenomen in een nieuw aan art. 6:96 BW toe te voegen lid 3.
[27] Deze beperking tot consumenten is pas bij nota van wijziging toegevoegd, zie TK 2010-2011, 32 418, nr. 6.
[28] Dat de rechter geen matigingsbevoegdheid toekomt wanneer een kostenregeling in een vaststellingsovereenkomst is opgenomen, staat ook thans in art. 242 lid 2 Rv.
[29] TK 2010-2011, 32 418, nr. 5, p. 14. Indien de schuldeiser eerst zelf incassohandelingen verricht en de zaak vervolgens uit handen geeft, kunnen derhalve niet twee maal incassokosten in rekening worden gebracht.
[30] TK 2009-2010, 32 418, nr. 3, p. 1 en 2.
[31] In de rechtspraak is een dubbele redelijkheidstoets geformuleerd: zowel het maken van de incassokosten als de omvang van de incassokosten moet redelijk zijn, zie onder meer HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196 (VR 1999, 61; red. VR ) (AMEV/Staat).
[32] TK 2009-2010, 32 418, nr. 3, p. 2.
[33] Wettelijke rente en vorderingen tot schadevergoeding wegens wanprestatie vallen hier dus buiten.
[34] De hier volgende beschrijving is te vinden op pagina 2 van de memorie van toelichting.
[35] TK 2009-2010, 32 021 (Wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie, de Wet op de rechterlijke indeling, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en enkele andere wetten naar aanleiding van de evaluatie van de modernisering van de rechterlijke organisatie en in verband met de regeling van het klachtrecht inzake gedragingen van rechterlijke ambtenaren (Evaluatiewet modernisering rechterlijke organisatie)).
[36] TK 2010-2011, 32 418, nr. 5, p. 12.
[37] TK 2010-2011, 32 418, nr. 5, p. 7.
[38] TK 2010-2011, 32 418, nr. 5, p. 23.
[39] Deze zijn pas toegevoegd bij nota van wijziging, zie TK 2010-2011, 32 418, nr. 6.
[40] TK 2010-2011, 32 418, nr. 5, p. 5.
[41] Zie de nota van toelichting op p. 7 in de bijlage bij TK 2010-2011, 32 418, nr. 6.
[42] TK 2010-2011, 32 418, nr. 5, p. 9.
[43] Met name de VVD en D66 waren kritisch. De overige fracties staan in principe positief tegenover het wetsvoorstel. Zie TK 2009-2010, 32 418, nr. 4.
[44] TK 2009-2010, 32 418, nr. 3, p. 1.
[45] Deze houdt in dat zowel het maken van incassokosten als de hoogte van de gevorderde incassokosten redelijk moet zijn.
[46] TK 2009-2010, 32 418, nr. 3, p. 2.
[47] Deze term is afkomstig uit het beroemde artikel uit 1974 van M. Galanter, Why the 'Haves' Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, herdrukt (met correcties) in: R. Cotterrell (ed.), Law and Society, Aldershot: Dartmouth, 1994, p. 165-230.
[48] TK 2009-2010, 32 418, nr. 3, p. 2 en 3.
[49] Kritisch over deze inbreuk op de contractsvrijheid waren vooral de VVD en de PVV, zie TK 2009-2010, 32 418, nr. 4, p. 2 en 4.
[50] Zie daarover in vragende en kritische zin de PvdA-fractie en de SP-fractie, zie TK 2009-2010, 32 418, nr. 3, p. 3 en 8. De CDA-fractie vreest daarentegen dat dit bedrag te laag is om een incassotraject op te zetten, zie TK 2009-2010, 32 418, nr. 3, p. 5.
[51] TK 2010-2011, 32 418, nr. 5, p. 4 en 8.
[52] Art. 30 lid 3 Wck daarentegen schrijft bepaalde inhoudelijke informatie voor, maar verschaft geen afzonderlijke sanctie (art. 30 lid 5 Wck verwijst niet naar art. 30 lid 3 Wck), zodat ook daar de gevolgen aan de hand van art. 3:40 BW dienen te worden bepaald.
[53] Uit de aanhef van art. 3:39 BW ('Tenzij uit de wet anders voortvloeit') volgt dat ook de sanctie van vernietigbaarheid mogelijk is. Daarvan zal sprake zijn indien het vormvoorschrift niet de rechtszekerheid of de belangen van derden betreft, maar ziet op de belangen van sociaaleconomisch zwakke contractspartijen, zie C.C. van Dam, in: Jac. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel, W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, Kluwer: Deventer 2010, nr. 143.
[54] TK 2010-2011, 32 418, nr. 5, p. 8 en 24.
[55] TK 2009-2010, 32 418, nr. 4, p. 7.
[56] Als een schuldenaar die bijvoorbeeld maximaal € 40,- aan incassokosten mag eisen € 100,- eist, wijst de rechter een schadevergoeding van € 100,- toe aan de schuldenaar.
[57] Te denken valt bijvoorbeeld aan de lijst met zwarte bedingen in algemene voorwaarden (art. 6:236 BW).
[58] De CA kan bij inbreuken vermeld in bijlage a bij de Whc het hof Den Haag verzoeken om een verbod (eventueel versterkt met een dwangsom) op te leggen, zie art. 3:305d BW.
[59] Dit was ook het voorstel van de LOSR, zie Aanbeveling 1 op p. 32 van hun rapport.
[60] In zijn brief van 29 juni 2009 merkte de minister op dat aanvulling van de zwarte lijst niets toevoegde aan de voorgestelde regeling, maar dat is wegens de bevoegdheid van de CA om een boete op te leggen onjuist, tenzij wordt aangenomen dat art. 6:240 lid 1, 2e zin BW een aanknopingspunt biedt. Dat is echter onzeker en ook de minister gaat daar niet vanuit.
[61] De benadeelde heeft namelijk recht op (binnen de grenzen van de dubbele redelijkheidstoets) volledige vergoeding van de kosten van de deelgeschilprocedure (art. 1019aa Rv). Zie over deze wet onder meer C. van Dijk, De deelgeschillenregeling: nieuwe ronde, nieuwe kansen, NTBR 2010/7, p. 247-257 en de bijdragen in het bijzondere nummer van Verkeersrecht (Verkeersrecht 2010/6) dat aan deze regeling werd gewijd.
[62] Zie onder meer J.L.R.A. Huydecoper, De prijs van het gelijk. Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, Bju: Den Haag 2007, p. 19 (stelling 1).