VR 2013/092 De waarde van smartengeld

1. Inleiding

Sinds 1992 heeft bij de ernstigste letsels de hoogte van het smartengeld geen enkele ontwikkeling doorgemaakt. Al meer dan 20 jaar is € 136.134,- de bovengrens.1) Zelfs de geldontwaarding is in al die jaren nauwelijks verdisconteerd.2) Als dat wel zou zijn gebeurd, zou dit bedrag nu ruim twee ton moeten zijn. Feitelijk is er dan ook geen sprake van stagnatie, maar van achteruitgang. En dat terwijl in dezelfde periode in een aantal van de ons omringende landen de bedragen wel fors zijn gestegen. In Duitsland zelfs verdubbeld.

In toenemende mate is door diverse organisaties en in de literatuur aandacht gevraagd voor deze stagnatie in de bedragen.3) Het is voor de Advocaten voor Slachtoffers van Personenschade (hierna: ASP), de Stichting Personenschade Instituut van Verzekeraars (hierna: PIV) en de Letselschade Raad aanleiding geweest om in een aantal expertmeetings te zoeken naar verbeteringen, en dat niet alleen waar het gaat om het smartengeldniveau, maar ook waar het gaat om de vaststelling van het bedrag en de wijze waarop de immateriële schade wordt afgewikkeld. Dit heeft geleid tot de instelling van een Werkgroep Modernisering Vaststelling Smartengeld die zich over deze materie buigt en met aanbevelingen zal komen. Voor de redactie van Verkeersrecht is de stagnatie in de bedragen aanleiding geweest om hiervoor in een reeks van artikelen en columns aandacht te vragen.4) Op 8 oktober 2012 was het 6e Groningse letselschadecongres hieraan gewijd; een samenwerking van Verkeersrecht en de vakgroep privaatrecht van de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen. Deze aflevering van Verkeersrecht en de door de RUG uitgebrachte bundel is hiervan een uitvloeisel.

In deze bijdrage zal ik bij wijze van inleiding tot de hierna opgenomen bijdragen bespreken op welke wijze deze impasse kan worden doorbroken.5) Alvorens dat te doen schets ik eerst het (wettelijk) kader voor de begroting van smartengeld en ga ik in op de vraag of de stagnatie het gevolg is van deze wijze van begroting (par. 2 en 3). Vervolgens wordt een aantal in de literatuur en praktijk gesuggereerde alternatieve begrotingsmethodes besproken (par. 4). Daarna wordt ingegaan op de vraag op welke wijze de advocaat en de rechter binnen het huidige kader een bijdrage kunnen leveren aan de doorbreking van deze impasse. Daarbij ga ik ook in op de meer sturende rol die de Hoge Raad hierbij zou kunnen spelen (par. 5).

 

2. Het (wettelijk) kader voor de begroting van smartengeld

 

Artikel 6:106 BW bepaalt dat nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, naar billijkheid wordt vastgesteld. Een open norm, die de rechter veel vrijheid laat. De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid met betrekking tot het bepalen van de omvang van de schadevergoeding en mag daarbij rekening houden met alle omstandigheden van het geval.6) De vrijheid van de rechter is echter niet onbegrensd. In een reeks van arresten heeft de Hoge Raad gezichtspunten geformuleerd die de rechter bij de begroting in acht kan of dient te nemen. Dit zijn de volgende.

 

Volgens de Hoge Raad dient de rechter bij zijn begroting te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, een en ander met inachtneming van de geldontwaarding.7) De rechter mag daarbij mede acht slaan op de ontwikkelingen in de andere landen, zij het dat die ontwikkelingen niet beslissend kunnen zijn voor de in Nederland toe te kennen bedragen.8) De vrijheid van de rechter is voorts niet onbegrensd omdat hij, in geval van letsel, rekening dient te houden met de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene.9) Voorts mag de rechter bij de begroting de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het verwijt meewegen.10) Andere mogelijk relevante factoren zijn de intensiteit van het verdriet en de gederfde levens-vreugde, alsmede de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de benadeelde.11)

 

 

3. Is stagnatie inherent aan de methode van gevalsvergelijking?

 

Het is in lijn met deze gezichtspunten in de letselschadepraktijk gebruikelijk om in de eerste plaats aan de hand van de aard en de ernst van het letsel te vergelijken met andere gevallen. Vervolgens wordt de impact van het letsel op het individuele slachtoffer bij de begroting gewogen, zoals de zwaarte van het verdriet, de invloed op het werk en de intensiteit van de gederfde levensvreugde.

Het begint echter met gevalsvergelijking. Het Smartengeldboek van de ANWB en Verkeersrecht12) vormt daarbij al meer dan een halve eeuw het kompas. Bij onderhandelingen en in de rechtszaal wordt het boek bij de hand gehouden. Er is echter kritiek. Doordat de rechter telkens terugblikt naar de in het verleden toegewezen bedragen, leidt dat in de praktijk tot stagnatie. Het dwingt de rechter om met zijn rug naar de toekomst te kijken. Is het Smartengeldboek daar mede debet aan? Dat waag ik te betwijfelen. Het is immers de Hoge Raad die de rechter de aanwijzing geeft om door middel van gevalsvergelijking te begroten. Het Smartengeldboek is daarvoor wel een onmisbaar instrument. Bovendien geeft de Hoge Raad ook de aanwijzing dat dit dient te gebeuren met inachtneming met de geldontwaarding.13) In iedere nieuwe editie van het Smartengeldboek worden de bedragen ook keurig geïndexeerd, maar we zien dat bij de vaststelling van de bedragen voor de ernstige letsels de geldontwaarding al meer dan 20 jaar lijkt te worden genegeerd.

 

Er is ook andere kritiek op het Smartengeldboek. Het boek hanteert een te grofmazige indeling die in hoofdzaak gebaseerd is op aard en ernst van letsel, waarbij andere factoren die relevant zijn voor de vaststelling van smartengeld worden gemist. Daardoor hebben rechtshulpverleners en rechters te weinig zicht op de consequenties voor de begroting van de impact van het letsel op het leven van het slachtoffer. Hierdoor zijn de bedragen die worden toegekend welhaast per definitie te laag. Maar ligt dit aan het Smartengeldboek? Van Dam wijst in paragraaf 3.4 van zijn bijdrage in deze special op de Nederlandse vicieuze cirkel. Rechtshulpverleners klagen dat het Smartengeldboek te weinig specifieke informatie bevat; de samenstellers van dat boek klagen dat rechters in hun uitspraken te weinig specifieke informatie opnemen, terwijl rechters weer klagen dat rechtshulpverleners de vordering met te weinig specifieke informatie onderbouwen.

 

Belangrijk is evenwel om te constateren dat stagnatie niet eigen is aan de methode van gevalsvergelijking.14) Ik wees er al op dat in een aantal van de ons omringende landen de bedragen wel fors zijn gestegen. In Duitsland, waar de methode van gevalsvergelijking óók de berekenmethode is, zijn de bedragen in de afgelopen twee decennia zelfs verdubbeld. In Engeland volgen de daar gehanteerde Guidelines voor het vaststellen van de hoogte van het smartengeld ook de rechterlijke uitspraken op min of meer dezelfde manier als het Smartengeldboek dat doet.15) Van stagnatie is in Engeland ook geen sprake. Daar was wel een rapport van de Law Commission nodig en een activistische Court of Appeal die in een uitspraak in 2001 de smartengeldbedragen in de hoogste categorieën aanzienlijk verhoogde.16) De methode van gevalsvergelijking is dus niet het probleem.17) Daar moeten andere verklaringen voor zijn.18) Ik kom daar in paragraaf 5 op terug.

 

 

4. Zoektocht naar alternatieve begrotingsmethodes

 

De (ook) in Nederland gehanteerde methode van gevalsvergelijking behoeft dus niet noodzakelijkerwijze tot stagnatie te leiden. Dit lijkt mij van belang om op te merken, omdat de onvrede over deze stagnatie ook leidt tot de vraag hoe het dan anders moet. Zo pleit Verburg in zijn Leidse proefschrift voor een rechtersregeling.19)Problematisch aan de vaststelling van smartengeld is zijns inziens dat de bestaande wijzen van coördinatie van smartengeldrechtspraak de eenheid van die rechtspraak onvoldoende kunnen waarborgen. Dit ook omdat de Hoge Raad de vaststelling van de hoogte van smartengeld in hoge mate als feitelijk beschouwt, en ook verder nauwelijks richting geeft aan de wijze waarop smartengeld moet worden vastgesteld.

 

Verder is, ik merkte dat al op, de onvrede over de stagnatie voor de ASP, het PIV en de Letselschade Raad aanleiding geweest om in een expertmeeting te zoeken naar verbeteringen, en dat niet alleen waar het gaat om het smartengeldniveau, maar ook waar het gaat om de vaststelling van het bedrag. De Werkgroep Modernisering Vaststelling Smartengeld, die zich over deze materie buigt, is niet op zoek naar een geheel nieuw en afwijkend systeem. Nagedacht wordt over een systeem van materiële normering van de bedragen voor licht letsel, en een systeem van procesnormering voor zwaar letsel. Voor zwaar letsel betekent dit dat in elke zaak een groot aantal individuele factoren structureel dient te worden meegewogen. Daarbij zijn de aard en ernst van het letsel uitgangspunt, waarvoor, zoals in de Engelse Guidelines, bandbreedtes kunnen worden vastgesteld. De Werkgroep stelt vervolgens voor om te werken met een lijst van mogelijk relevante individuele factoren die daarbinnen bepalend zijn voor de uiteindelijke vaststelling van het smartengeld. Het is verder volgens de Werkgroep wenselijk dat structureel in vonnissen wordt opgenomen wat de factoren zijn die bepalend zijn geweest voor de vaststelling van de omvang van smartengeld.

 

In de door Verkeersrecht uitgelokte discussie is er voorts een pleidooi gehouden voor een periodiek ‘barometercongres’, waar de deelnemers stemmen voor categorieën en bandbreedtes of een alternatief rekenmodel.20) Ook is in deze discussie weer een lans gebroken voor normering van het smartengeld op basis van een formule.21) In dit geval niet vastgesteld door de wetgever, maar door verzekeraars en belangenbehartigers.22) Ten slotte is in Verkeersrecht door Caroline Van Schoubroeck de Belgische Indicatieve Tabel besproken die regelmatig wordt aangepast, ook waar het om de hoogte van de bedragen gaat.23) Ondertussen zijn bij de aanpassing van de tabel naast rechters ook advocaten, verzekeraars, academici en slachtofferverenigingen betrokken. Van Schoubroeck constateert overigens een ‘temperend effect’ van de tabel.

 

Dat de onvrede over de stagnatie in de smartengeldbedragen leidt tot de discussie hoe de vaststelling daarvan dan anders kan en moet, valt toe te juichen. In deze discussie moet echter niet voorbij worden gegaan aan de vraag of deze problematiek niet eenvoudiger en doeltreffender opgelost kan worden door de huidige wijze van vaststelling door gevalsvergelijking anders aan te pakken. De hierboven genoemde Werkgroep Modernisering Vaststelling Smartengeld ziet daarin, en naar mijn mening terecht, het meeste heil. Ik zal hierna ingaan op de vraag op welke wijze rechtshulpverleners en de rechter binnen het huidige kader een bijdrage kunnen leveren aan de doorbreking van deze impasse. Daarbij ga ik ook in op de meer sturende rol die de Hoge Raad zou kunnen spelen.

5. Doorbreking van de impasse binnen het huidige kader van begroting

 

5.1. Wat kunnen de advocaat en de (feitelijke) rechter eraan doen?

 

Hierboven is al aan de orde gekomen de bij rechters wel gehoorde klacht dat de advocaat van de benadeelde te weinig individuele omstandigheden aandraagt; te weinig aandacht vraagt voor de gevolgen van het letsel voor specifiek deze bena-deelde. Die informatie biedt voor de rechter immers de mogelijkheid om niet alleen het letsel in ogenschouw te nemen, maar ook de impact daarvan op het leven van het slachtoffer. Te denken valt dan aan de gevolgen van het letsel voor het dagelijks leven van de betrokkene, zoals de duur van de revalidatie, de mate van afhankelijkheid, de gevolgen voor het beoefenen van hobby’s, de gevolgen voor mobiliteit, de intensiteit van zijn of haar verdriet en gederfde levensvreugde en de ernst van de pijn. Het gevolg van deze omissie zou zijn dat de rechter niet anders dan zuinigjes kan zijn in het toekennen van smartengeld. Bovendien sluiten advocaten in hun vordering te vaak aan bij in het verleden toegekende bedragen. In zulke gevallen heeft de feitenrechter geen ruimte om smartengeldbedragen intrinsiek te verhogen. De Waard heeft onlangs opgemerkt dat de Nederlandse rechtspraktijk voor wat betreft de behandeling van immateriële schade beticht kan worden van intellectuele luiheid: men trekt een nummertje uit de bundel en dat was het dan. Maatwerk, zo merkt hij op, is kennelijk te veel gevraagd.24)

 

Hier lijkt dus in de eerste plaats een belangrijke taak weggelegd voor de advocaat van het slachtoffer. Daarbij moet onmiddellijk worden opgemerkt dat de Hoge Raad in het Coma-arrest heeft overwogen dat de persoonlijke omstandigheden moeten worden afgeleid uit min of meer objectieve factoren en in rechte vaak niet anders dan zeer globaal kunnen worden vastgesteld, zodat bij de begroting van het smartengeld geabstraheerd moet worden van de concrete beleving van de betrokkene.25) Dit is voor advocaten niet een aanmoediging om alle registers open te trekken. Het is bovendien niet juist, omdat dit alleen opgaat voor bepaalde persoonlijke omstandigheden, zoals de zwaarte van het verdriet, de intensiteit van pijn en het gemis aan levensvreugde.26) De meerderheid van de relevante persoonlijke omstandigheden zijn wel subjectief vaststelbaar. Het door de Werkgroep Modernisering Vaststelling Smartengeld voorgestane systeem van procesnormering gaat daar ook vanuit. Het verlangt van de advocaat dat hij bij de onderbouwing van zijn vordering een lijst van individuele factoren ‘afwerkt’ die bepalend zijn voor de uiteindelijke vaststelling van het smartengeld. En het vraagt aan de rechter om structureel in vonnissen op te nemen wat de factoren zijn die bepalend zijn geweest voor deze vaststelling.

 

Dit brengt mij bij de rechter. De bijdrage die de rechter kan leveren aan het doorbreken van de impasse is om meer dan nu te motiveren hoe specifieke individuele factoren op welke wijze bepalend zijn geweest voor de vaststelling van de omvang van het smartengeld. Daarbij zal behulpzaam zijn indien de Hoge Raad anders dan nu strengere controle gaat uitoefenen op de motivering door de feitelijke rechter. Ik kom daar hierna op terug. Is verder denkbaar dat de rechter de opgelopen achterstand goedmaakt door de bedragen in één klap te verhogen? Ik heb het al gehad over de Engelse Court of Appeal die in een uitspraak in 2001 de smartengeldbedragen in de hoogste categorieën aanzienlijk verhoogde.27) Is denkbaar dat de Nederlandse rechter een dergelijke stap zet? Dat zou dan de Hoge Raad moeten zijn, omdat alleen een uitspraak van de Hoge Raad bindend is voor de andere – lagere – rechters. Het voordeel daarvan zou ook zijn dat de rechtseenheid daarmee gediend is. De Hoge Raad pleegt echter in zijn arresten over de vaststelling van smartengeld te volstaan met betekenis toe te kennen aan een aantal gezichtspunten, maar houdt afstand waar het gaat om de uiteindelijke bedragen. Kan dat anders?

 

5.2. Wat kan de Hoge Raad eraan doen?

 

5.2.1. Strengere controle op de motivering door de feitelijke rechter

De primaire reactie zal zijn dat dat niet anders kan, omdat het cassatiekorset zich daartegen verzet. Het cassatie-instituut, zo valt wel te horen, staat het niet toe dat de Hoge Raad zich zal uitlaten over de door lagere rechters toegewezen bedragen aan smartengeld.28) De rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt is ook weinig bemoedigend. In het AMC-arrest merkte de Hoge Raad op dat de hoogte van het toegekende bedrag voor verantwoording van het hof moet blijven.29) Dit lijkt er op te wijzen dat er voor motiveringsklachten weinig ruimte is. Bloembergen acht het onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad zijn controle op dit punt zal verruimen, omdat dit een aanzuigende werking zal hebben op alle zaken betreffende schadebegrotingen en dus de overbelasting van de Hoge Raad zal vergroten.30)

 

Toch kan het heel goed anders. Zo heeft de Hoge Raad in het Asbest-arrest zeven gezichtspunten geformuleerd waarvan – zo overweegt de Hoge Raad – de rechter blijk moet geven deze te hebben betrokken in zijn beoordeling van de vraag of de absolute verjaringstermijn van dertig jaar kan worden doorbroken.31) Waarom zou de Hoge Raad dan bij de begroting van smartengeld ook niet strakker toe kunnen zien op de motivering door de lagere rechter bij de toepassing van de gezichts-punten? Dat de Hoge Raad om redenen van werklast de handen volledig afhoudt van dit onderwerp, kan toch niet de reden zijn? De feitelijke rechter heeft ingevolge artikel 6:106 BW bij de begroting van schade een grote vrijheid, waardoor zijn oordeel in cassatie beperkt kan worden getoetst. Maar ten minste mag toch verwacht worden dat een motivering voldoende inzicht geeft in de aan de begroting ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen, als voor derden (waaronder de hogere rechter) controleerbaar en aanvaardbaar te maken.32) Ik realiseer mij dat het resultaat van de hantering van de verschillende gezichtspunten voor de eindbeslissing niet digitaal toetsbaar is, omdat het niet goed mogelijk is om de relatieve waarde van elk van deze gezichtspunten aan te geven. Dit betekent dat de cassatierechter noodgedwongen terughoudendheid betracht. Maar dat laat onverlet dat de Hoge Raad op de lagere rechter wel een zekere motiveringsplicht kan leggen in die zin dat de rechter in zijn motivering rekenschap aflegt van zijn gedachtegang bij de toepassing van de in een zaak relevante gezichtspunten in relatie tot de omvang van het smartengeldbedrag.33), 34)

 

Dus ook zonder dat de Hoge Raad zich daadwerkelijk met de hoogte van het bedrag inlaat, kan hij meer sturend optreden door strengere eisen te stellen aan de motiveringsplicht van de feitenrechter. De inzichtelijkheid neemt hierdoor toe, waardoor gevallen ook beter met elkaar vergeleken kunnen worden. De samenstellers van het Smartengeldboek kunnen daardoor meer individuele feiten en omstandigheden in het boek opnemen. Rechtshulpverleners zijn daardoor weer beter in staat om die specifieke informatie voor het voetlicht te brengen die voor de begroting van belang zijn. De door Van Dam geschetste vicieuze cirkel kan zo doorbroken worden.

 

5.2.2. Sturing ter zake van de omvang van de bedragen

De opmerking van de Hoge Raad in het AMC-arrest dat de hoogte van het toegekende bedrag voor verantwoording van het hof moet blijven, lijkt er voorts op te wijzen dat de Hoge Raad niet – zoals de Engelse Court of Appeal – bereid is sturend op te treden waar het de daadwerkelijke omvang van de bedragen betreft. Staat het cassatie-instituut aan meer sturing in de weg? Ik herhaal nog eens dat artikel 6:106 BW bepaalt dat nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, naar billijkheid wordt vastgesteld. Een open norm derhalve. Bij dergelijke normen dient de rechter te beslissen met inachtneming van alle in het licht van de norm relevante feiten en omstandigheden van het geval. De vaststelling van smartengeld door de rechter is daarom een gemengde beslissing.35) Heersend is de opvatting dat bij deze beslissingen de toetsing door de Hoge Raad beperkt is omdat, anders dan bij zuivere rechtsbeslissingen, het feitelijk oordeel en rechtsoordeel moeilijk te scheiden zijn. Dit omdat het rechtsoordeel verweven is met waarderingen van feitelijke aard.

 

Omdat de cassatierechtspraak echter ook tot doel heeft de rechtseenheid en de rechtsvorming te bevorderen, wil de Hoge Raad, indien dit in het geding is, gemengde beslissingen nog wel eens volledig toetsen.36) Dit doet hij bijvoorbeeld door het uit open normen afleiden van harde subregels. Denk bijvoorbeeld aan de op de billijkheidsnorm van artikel 6:101 BW gebaseerde 50%-37) en 100%-regel38) in de verkeersaansprakelijkheid. Niet uitgesloten is dus dat de Hoge Raad meer sturend op-treedt waar het de omvang van de smartengeldbedragen betreft. Indien de Hoge Raad, gebaseerd op de billijkheidsnorm van artikel 6:101 BW, de 50%- en 100% regel introduceert, is ook denkbaar dat de Hoge Raad, gebaseerd op de billijkheids-norm van artikel 6:106 BW, met harde deelregels komt.

 

De wijze waarop de Hoge Raad dat dan doet is minder van belang. A-G Spier heeft al eens gesuggereerd dat de Hoge Raad in een obiter dictum aanwijzingen geeft voor in de toekomst wenselijk te achten bedragen.39) Denkbaar is ook dat in een reeks zaken die gezamenlijk worden behandeld en waarin de ernst van het letsel telkens varieert, de Hoge Raad in elke zaak een bandbreedte formuleert. Dit vereist vanzelfsprekend coördinatie, zodat een dergelijke reeks van zaken ook gezamenlijk aan de Hoge Raad wordt voorgelegd. Wellicht dat die coördinatie eenvoudiger te bereiken is met de onlangs geïntroduceerde prejudiciële procedure of met het al lang bestaande instituut ‘cassatie in het belang der wet’.

 

 

6. Afronding

 

Dat de Hoge Raad deze stap zal zetten, is wellicht een brug te ver. Zoals hiervoor is aangegeven kan sturing door de Hoge Raad echter ook plaatsvinden door strengere eisen te stellen aan de motiveringsplicht van de feitenrechter.40)De bijdrage die de feitelijke rechter kan leveren aan het doorbreken van de impasse is immers om meer dan nu gebruikelijk is te motiveren hoe specifieke individuele factoren bepalend zijn geweest voor de vaststelling van de omvang van het smartengeld. De inzichtelijkheid neemt hiermee toe, waardoor gevallen ook beter met elkaar vergeleken kunnen worden. Rechtshulpverleners zijn daardoor weer beter in staat om die specifieke informatie voor het voetlicht te brengen die voor de begroting van belang zijn.

Dit vergt wel, en dat is hierboven nog niet aan de orde gekomen, dat de smartengeldvordering bij de schadebegroting niet langer een sluitpost is. Dat dit zo is, is begrijpelijk, enerzijds omdat het zo als smeerolie voor de schaderegeling kan fungeren, anderzijds omdat het een lastig calculeerbare schadepost is. Daarmee wordt echter geen recht gedaan aan de persoonlijke belangen van slachtoffers die bij een adequate vaststelling gebaat zijn. Smartengeld is voor vele slachtoffers emotioneel de meest beladen schadepost. Geertruid van Wassenaer heeft opgemerkt dat zij in haar praktijk heeft ervaren dat slachtoffers zich niet zelden soepel opstellen daar waar het gaat om het incasseren van tegenvallers bij de vergoeding van hun materiële schadeposten, maar dat het veel moeilijker en belastend is om een laag bedrag aan smartengeld te moeten aanvaarden.41) Dit duidt temeer op de noodzaak van een meer serieuzere vaststelling en afwikkeling van deze schadepost dan thans de praktijk is.