VR 2013/095 Smartengeld en de rechter

Smartengeld en de rechter

 

Prof. mr. G. de Groot *

* Raadsheer in de Hoge Raad. Bijzonder hoogleraar Rechtspraak en conflictoplossing aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

 

1. Inleiding

 

Deze bijdrage gaat over de vaststelling van het toewijsbare bedrag aan smartengeld in letselschadezaken door de rechter. Buiten beschouwing blijft de daaraan voorafgaande behandeling van letselschadezaken door de rechter, waaronder ook de beoordeling óf immateriële schade is geleden. Wel verdient vooraf opmerking dat de rechter smartengeld zelden als enige schadepost beoordeelt1)en dat de vaststelling van smartengeld meestal pas kan plaatsvinden nadat de uitgangspunten van de schadeberekening zijn vastgesteld.

 

Het thema smartengeld en de rechter zal ik vanuit twee invalshoeken belichten, te weten vanuit mijn voormalige praktijk als feitenrechter en vanuit de gedachte dat rechtspraak (ook) een vorm van conflictoplossing is.2)In laatstgenoemde context zal ik enkele opmerkingen maken bij de vraag of smartengeld in Nederland structureel hoger of anders moet worden begroot, een vraag die al langer rondzoemt in Nederland en de nodige aandacht kreeg op het congres over de waarde van smartengeld dat tot deze special en de door de Rijksuniversiteit Groningen uitgegeven bundel
heeft geleid.

 

2. De taak van de rechter in feitelijke instantie

 

De titel ‘Smartengeld en de rechter’ kan betrekking hebben op de taak van zowel de cassatierechter als de feitenrechter, en op de begroting van smartengeld zowel in de bodemprocedure, in kort geding als in de deelgeschilprocedure. Bij het onderscheid in deze twee procedures zal ik niet verder stilstaan. Over smartengeld en de cassatierechter is in de andere bijdragen het nodige te vinden. Ik zal ingaan op de vaststelling van smartengeld door de rechter in feitelijke instantie. Daarbij neem ik het geldende recht tot uitgangspunt, wat kort gezegd3)neerkomt op het volgende. De rechter in feitelijke instantie heeft een discretionaire bevoegdheid bij de begroting van smartengeld. Hij begroot smartengeld naar billijkheid, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval (artikel 6:106 BW). Aan de motivering van dit oordeel worden geen hoge eisen gesteld. De rechter heeft slechts een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van de wijze waarop hij zijn vrijheid gebruikt om in het concrete geval tot een billijke vergoeding te komen. Uit het oogpunt van rechtseenheid en rechtszekerheid dient de rechter tot uitdrukking te brengen dat hij acht slaat op bedragen die in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.4)Dat is nog niet zo eenvoudig, want de toepassing van de beperkte motiveringsplicht in eerdere zaken kan ook voor de rechter in feitelijke instantie het inzicht in de vergelijkbaarheid van gevallen bemoeilijken.

 

 

3. Eigen ervaringen

 

Zoals gezegd heb ik met het oog op deze bijdrage nagedacht over mijn ervaringen met de begroting van smartengeld als rechter in feitelijke instantie. Om te beginnen heb ik teruggedacht aan wat me binnen de rechterlijke macht is geleerd over de begroting van smartengeld. Twee herinneringen springen dan in het oog. Ten eerste werd me duidelijk gemaakt dat een rechter smartengeld niet solo begroot, maar na overleg met collega’s. Als de zaak niet meervoudig wordt behandeld, wordt er ‘een rondje over de gang’ gedaan. Nadat de betrokken rechter zich mede met behulp van het Smartengeldboek een beeld heeft gevormd van de bandbreedte van een toewijsbaar bedrag, beschrijft hij aan een of meer collega’s de relevante omstandigheden van het geval en soms ook het gevorderde smartengeldbedrag. Zoals ook in de bijdrage van Van Dijk in deze special aan de orde komt, ligt het in de rede dat informatie over de omvang van de vordering van invloed is op de oordeelsvorming over smartengeld. Vervolgens wordt de vraag gesteld wat de ander een geschikt bedrag vindt en welke omstandigheden van de casus daarin zwaar en minder zwaar wegen voor de ander. Ook wordt de vergelijking met andere zaken in het gesprek betrokken. Terugdenkend aan deze gebruiken viel mij op dat het kennelijk gemeengoed is in de rechtspraak dat de begroting van smartengeld zo veel te maken heeft met billijkheid, schatten en intuïtie dat het eigen oordeel bij voorkeur wordt getoetst bij collega’s in een poging het toch enigszins te objectiveren.

 

Dan het tweede wat ik over de begroting van smartengeld leerde: elke uitspraak waarin smartengeld wordt begroot, dient ten behoeve van het Smartengeldboek aan de redactie vanVerkeersrechtte worden gestuurd. Dat was vóór het bestaan van rechtspraak.nl, maar voor zover mij bekend is het nog altijd vrij gebruikelijk. Het wordt binnen de rechtspraak kennelijk als een vanzelfsprekendheid gezien dat informatie over de begroting van smartengeld ten behoeve van volgende zaken beschikbaar moet worden gesteld om waar mogelijk tot meer uniforme rechtstoepassing te komen.

 

Ook bij het opdoen van ervaring met de begroting van smartengeld is het Smartengeldboek behulpzaam, bijvoorbeeld doordat die een indeling in categorieën letsel bevat. De kans om ervaring op te doen wordt beperkt doordat er relatief weinig letselschadezaken bij de gerechten aanhangig worden gemaakt5)en smartengeldbegroting bovendien niet in al die zaken voorkomt. In de benodigde kennis kan onder meer worden voorzien doordat de vaststelling van smartengeld een vast onderdeel is van SSR-cursussen over personenschade. In de praktijk blijkt de behandeling van letselschadezaken om gespecialiseerde rechters te vragen, enerzijds door de complexiteit van het rechtsgebied, anderzijds door de beperkte hoeveelheid zaken en de beperkte mogelijkheden om voldoende ervaring op te doen met de behandeling van die zaken. De organisatie van de rechtspraak onderkent dat en heeft in het Kenniscentrum Milieu en Gezondheid en de Expertgroep letselschade voortrekkers bijeen gebracht, onder meer om kennis en ervaring te bundelen en ook voor anderen binnen de rechtspraak beter toegankelijk te maken.

4. De motivering van het smartengeld

 

Het opschrijven van de omstandigheden die de hoogte van het smartengeld bepalen was naar mijn ervaring meestal eenvoudiger dan het bepalen van die hoogte zelf. Opschrijven welke omstandigheden meewegen in een rechterlijk oordeel behoort tot het dagelijkse werk van een rechter in feitelijke instantie: dat komt ook in allerlei andere zaken dan letselschadezaken voor. De benodigde informatie wordt ontleend aan het dossier van de zaak. Teruglezen wat er is opgeschreven over de voor het smartengeld relevante feiten en omstandigheden kan behulpzaam zijn om nog eens te reflecteren op het gekozen bedrag en de vergelijking met andere gevallen. Ook een werkwijze in omgekeerde volgorde kan nuttig zijn: eerst eens een ruwe tekst maken van de mee te wegen feiten en omstandigheden en pas dan de zoektocht naar het bedrag aangaan. Juist neutrale bewoordingen kunnen behulpzaam zijn in de oordeelsvorming over het toe te wijzen bedrag aan smartengeld. Het gaat erom dat er een gedegen afweging plaatsvindt aan de hand van het gevorderde bedrag, de onderbouwing daarvan, het gevoerde verweer en bekende vergelijkbare gevallen.

 

Het filteren van de relevante feiten en omstandigheden uit het dossier staat niet op zichzelf. Tegenwoordig ontlenen rechters hun indrukken van een zaak niet alleen aan het dossier van de zaak, maar – sinds het gebruikelijk werd om in letselschadezaken te compareren – ook aan hun waarnemingen ter zitting van verklaringen en gedragingen van partijen. De omstandigheden die plegen mee te wegen bij de begroting van smartengeld, zijn deels bij uitstek omstandigheden die ter zitting in de interactie tussen partijen, advocaten en rechter kleur kunnen krijgen. En dat kan een andere kleur zijn dan uit de processtukken naar voren komt, te meer als het gaat om de persoonlijke beleving van ondergaan leed. Het verhaal van de benadeelde en de reactie van de wederpartij zullen ongetwijfeld invloed hebben op de rechter,6)of hij zijn rol nu ziet – in de woorden van Freek Bruinsma7)– als een kadi, een sfinx, een actieve rechter of een combinatie daarvan.

 

De discussie ter zitting over de hoogte van het smartengeld kan precair zijn. Van de rechter wordt aan de ene kant verlangd dat hij als vertegenwoordiger van de rechtspraak aan de benadeelde doet blijken dat de samenleving erkent dat hem narigheid is overkomen. Aan de andere kant zal de rechter zijn onpartijdigheid moeten bewaken. Hij zal dus tegelijk moeten uitdrukken dat hij zich ervan bewust is dat partijen van mening verschillen over vragen van aansprakelijkheid, schade en causaal verband of onderdelen daarvan. Dat kan complex zijn. Het gaat deels om tegenstrijdige grootheden. Zowel empathie naar de benadeelde als onpartijdigheid naar beide partijen moeten in het algemeen authentiek overkomen om effectief te kunnen zijn. Voor de professionele oordeelsvorming van de rechter is eveneens van belang dat empathie en onpartijdigheid op de juiste wijze worden gecombineerd. De rechter moet in staat blijven om neutraal en objectief te kijken naar de omstandigheden die het bedrag van het smartengeld bepalen. Ook hier zijn opleiding en ervaring belangrijk, maar bijvoorbeeld wijsheid en bedachtzaamheid evenzeer.

 

Nadat de rechter zich uit het dossier en eventueel ter zitting een oordeel heeft gevormd over het toe te wijzen smartengeldbedrag en de feiten en omstandigheden die daarin een rol spelen, legt hij dat oordeel neer in een schriftelijke uitspraak. Het is zijn taak dat helder, controleerbaar en aanvaardbaar te doen. In menig geval geeft de rechter ondanks zijn beperkte motiveringsplicht een uitvoerig gemotiveerd oordeel over het toe te wijzen smartengeld. Hij betrekt de stellingen van partijen daarin, geeft de maatstaf weer, beschrijft de relevante feiten en omstandigheden, geeft rekenschap van de vergelijking met andere gevallen en noemt het bedrag dat zal worden toegewezen.8)

 

 

5. Een sprongetje

 

Waarom het dat bedrag is en niet een ander bedrag, kan ten gronde niet nader worden gemotiveerd. Dat is eigen aan het schatten van schade naar billijkheid. Er komt een sprongetje aan te pas om van de maatstaf in combinatie met de redengevende feiten en omstandigheden tot het toewijsbare bedrag te komen. Dat is een intuïtief sprongetje.9)Gerelateerd aan kennis en ervaring betreft het normale, professionele intuïtie die onmisbaar is om tot een beslissing te komen. De beperktheid van de motiveringsplicht betreft volgens rechtspraak in cassatie niet zozeer de opsomming van de relevante feiten en omstandigheden en het onderzoek naar vergelijkbare gevallen, maar vooral dit intuïtieve sprongetje. In die beschrijving van de relevante feiten en omstandigheden en de vergelijking met andere gevallen mag de motivering van het sprongetje liggen. Een verdergaande motivering is niet mogelijk waar de vaststelling van smartengeld een discretionaire bevoegdheid van de feitenrechter is, het om een schatting gaat en normering vrijwel ontbreekt.

Kritiek als zou de vaststelling van smartengeld ondoorzichtig zijn,10)betreft naar mijn indruk niet zozeer het bestaan van dit intuïtieve sprongetje, maar de gevallen waarin het sprongetje naar het bedrag in de visie van de criticus onvoldoende logisch aansluit op de overwegingen met de redengevende feiten en omstandigheden.

 

 

 

6. Smartengeld en conflictoplossing

 

Als de rechter in de motivering van het toe te wijzen bedrag afdoende ingaat op de stellingen van partijen, de maatstaf opneemt, de relevante feiten en omstandigheden beschrijft en een vergelijking met andere gevallen maakt, is dat in juridisch-technisch opzicht op zichzelf een deugdelijke motivering, bezien vanuit de gedachte dat rechtspraak strekt tot recht- en titelverschaffing (rechtsbescherming) met oog voor rechtseenheid en rechtsontwikkeling.

 

Rechtspraak is echter ook een vorm van conflictoplossing.11)Zo bezien kan rechtspraak een middel zijn om met behulp van overheidsgezag conflicten op te lossen, een goede rechtsbedeling te genereren en welzijn en eerlijke kansen van een ieder te bevorderen. Volgens de ‘Visie op de rechtspraak in 2020’ van de Raad voor de rechtspraak en de gerechten behoort rechtspraak aan te sluiten bij behoeften van betrokken burgers en problemen in de samenleving.12)Wat weten we eigenlijk van de behoeften van rechtzoekenden in het kader van smartengeld? Hebben rechtzoekenden behoefte aan een juridisch-technisch deugdelijke motivering? Of zijn ze misschien meer geïnteresseerd in de vraag of het bedrag past bij de verwachtingen vooraf? Bepaalt vooral de uitkomst – het bedrag – of het smartengeld door een partij als rechtvaardig wordt gezien, of is ook bepalend hoe de vaststelling verloopt en in welke mate de rechtzoekende zich daarin betrokken voelt? Uit wetenschappelijk onderzoek is daarover weinig bekend. Wel is uit onderzoek naar affectieschade van Akkermans en anderen duidelijk dat het benadeelden niet alleen om financiële genoegdoening gaat, maar ook om immateriële behoeften, zoals erkenning.13)Over de rechtvaardigheidsbeleving van aansprakelijke en betalende partijen is al helemaal weinig bekend.

 

 

7. Soorten rechtvaardigheid

 

In de perceptie of iemand zich rechtvaardig behandeld voelt, wordt in de sociale en organisatiepsychologie wel onderscheid gemaakt tussen drie soorten rechtvaardigheid: distributieve, procedurele en interactionele rechtvaardigheid.14)Bij distributieve rechtvaardigheid gaat het om de rechtvaardigheid van de uitkomst – het resultaat– voor het individu. Het betreft zowel de rechtvaardigheid in absolute zin (voor het individu zelf) als in relatieve zin (voor het individu bezien in vergelijking met de uitkomsten van anderen). Juristen zijn in het kader van het begrip distributieve rechtvaardigheid geneigd na te gaan hoe de individuele rechtvaardigheidsbeleving zich verhoudt tot de materieelrechtelijk correcte uitkomst. Dat is bij schattingen nu juist lastig. Met procedurele rechtvaardigheid wordt gedoeld op de manier waarop mensen worden behandeld. Interactionele rechtvaardigheid heeft betrekking op de kwaliteit van de interactie tussen personen. Juristen nemen de begrippen procedurele en interactionele rechtvaardigheid vaak samen onder de noemer van de procedure.

 

Onderzoek dat het belang van procedurele rechtvaardigheid aantoont, is vaak uitsluitend onderzoek naar het belang van procedurele rechtvaardigheid. Inmiddels is daaruit wel bekend dat aspecten van procedurele rechtvaardigheid zonder meer betekenisvol zijn voor de mate waarin een partij zich rechtvaardig behandeld voelt.15)Denk bijvoorbeeld aan het krijgen van voldoende informatie en voldoende gelegenheid om de eigen visie in te brengen. Minder vaak betreft het onderzoek waarin het belang van distributieve rechtvaardigheid wordt afgezet tegen het belang van procedurele rechtvaardigheid. Anders gezegd, vindt een benadeelde een bepaald bedrag aan smartengeld meer of minder rechtvaardig naarmate de procedure waarin het smartengeld wordt bepaald meer of minder rechtvaardig wordt gevonden? Dat lijkt me een interessante vraag in het kader van de discussie of er in Nederland aanleiding is voor een structurele verhoging van smartengeld. Onderzoek naar distributieve rechtvaardigheid bij smartengeld kan een belangrijke impuls geven om verder te komen in die discussie. Voor zover mij bekend is er echter weinig gaande op dit vlak. De Geschilbeslechtingsdelta 200916), een WODC-onderzoek over verloop en afloop van (potentieel) juridische problemen van burgers, gaat niet specifiek in op smartengeld. Uit de Geschilbeslechtingsdelta 2009 blijkt dat over een periode van vijf jaar (2004-2009) 60 procent van de burgers met een of meer (potentieel) juridische problemen te maken heeft gehad. De meeste problemen (82,4 procent) zijn civielrechtelijk van aard. In slechts 4,9 procent van de gevallen is de rechter ingeschakeld en in 7,8 procent een buitengerechtelijke procedure gevolgd. Slechts 2,2 procent, een fractie van het totaal aantal (potentieel) juridische problemen, had betrekking op gezondheid. Onbekend is of het in die 2,2 procent van de gevallen is gekomen tot de begroting van smartengeld. Opvallend is overigens dat 40,5 procent van het totaal aantal probleemgevallen niet is opgelost.17)

 

De Geschilbeslechtingsdelta 2009 laat zien dat het peil van waargenomen distributieve rechtvaardigheid in het algemeen niet hoog ligt als de uitkomst in een rechterlijke beslissing is vervat. Ruim 83 procent van de ondervraagden vindt de uitkomst rechtvaardig die is gebaseerd op overeenstemming tussen partijen en ruim 58 procent vindt de uitkomst van een rechterlijke beslissing rechtvaardig.18)Onderzoek van Eshuis wijst uit dat dit verschil mogelijk doorwerkt in de mate waarin de uitkomst door partijen wordt nageleefd.19)Drie jaar na een schikking of een uitspraak waren in een steekproef van 500 doorhalingen20)en 500 uitspraken 74 procent van de vonnissen nageleefd, tegen 85 procent van de schikkingen. Voor smartengeld zegt dat nog niet zo veel, want dat zal vaak door professionele partijen zoals verzekeraars worden betaald. Het is denkbaar dat zij vonnissen en schikkingen sneller en beter plegen na te leven dan in dit onderzoek naar voren kwam. Niettemin is het goed om te bedenken dat het voor de naleving verschil kan maken of partijen het smartengeld zelf door onderhandelingen vaststellen, of de rechter het begroot.

 

In menig geval waarin begroting door de rechter plaatsvindt, hebben partijen op enig moment voordien over de schade onderhandeld. In afzonderlijke onderhandelingen over smartengeld die niet tot resultaat hebben geleid, zijn misschien over en weer ‘nummers’ uit het Smartengeldboek uitgewisseld. Misschien waren partijen het zelfs niet eens over de categorie letsel waarbinnen in het Smartengeldboek moest worden gezocht. Als vervolgens de rechter aan zet is, zal de beslissing meer dan de onderhandelingen van partijen onderworpen zijn aan het toepasselijke recht. Ook dan echter wordt datzelfde Smartengeldboek gebruikt, in het licht van alle omstandigheden van het geval. De vaststelling van smartengeld door de rechter komt zo bezien vooral neer op het doorhakken van een knoop.

 

 

8. Begroting van smartengeld en rechtvaardigheid na ‘9/11’

 

Dat het doorhakken van knopen met oog voor aspecten van procedurele en distributieve rechtvaardigheid bij letselschade de nodige complicaties kent, is treffend te zien in de resultaten van een onderzoek van Bornstein & Poser naar de afwikkeling van personenschade als gevolg van de aanslag op de Twin Towers in New York op 11 september 2001, ook wel aangeduid als ‘9/11’.21)

 

De Verenigde Staten van Amerika hebben nog in 2001 bij wet een fonds ingesteld om de schade van overlevende slachtoffers en nabestaanden van omgekomen slachtoffers te vergoeden. De uitkeringen kwamen ten laste van de federale begroting. De vaststelling van de schade was in handen van een regeringsvertegenwoordiger met een discretionaire bevoegdheid. Een voorwaarde voor het krijgen van een uitkering uit het fonds was dat afstand werd gedaan van eventuele andere claims.

In totaal is USD 7 miljard uitgekeerd. De vaststelling van schade wegens verlies van verdienvermogen vond plaats aan de hand van individuele omstandigheden en kon dus per persoon verschillen. Het bedrag aan immateriële schade was gefixeerd op USD 250.000 per overlevend slachtoffer en USD 100.000 per nabestaande partner of kind. In totaal kregen 2880 personen een uitkering uit het fonds.

 

Het onderzoek van Bornstein & Poser vond plaats onder zowel overlevenden als nabestaanden. De onderzoekers hebben 292 personen benaderd van de 2880 personen die een uitkering uit het fonds hadden ontvangen. Van die 292 personen hebben 71 personen deelgenomen aan het onderzoek, een respons van ongeveer 25 procent van de steekproef.

 

Borstein & Poser hebben in het onderzoek voornamelijk vragen gesteld naar de ervaren procedurele en distributieve rechtvaardigheid ten aanzien van de vermogensschade. De resultaten geven weinig aanwijzingen over de mate waarin het gefixeerde smartengeld als rechtvaardig werd ervaren. Wel vermelden de onderzoekers dat één van de kritiekpunten op het fonds was dát het smartengeld was gefixeerd. Volgens critici was dat oneerlijk, waarbij als argumenten werden genoemd dat sommige omgekomen personen kort voor het overlijden meer hadden geleden dan anderen, of dat de emotionele behoeften van nabestaanden aan smartengeld uiteen kunnen lopen.

 

De resultaten van het onderzoek laten zien dat de mate waarin de uitkomst als rechtvaardig werd ervaren relatief gering was, zeker gerelateerd aan de verwachtingen vooraf. In onderstaande tabel is te zien dat een derde de uitkomst in absolute zin eerlijk vond, terwijl een zesde de uitkomst eerlijk vond in relatie tot wat anderen kregen.