Aansprakelijkheid van de (letselschade)advocaat voor informatieverzuimen: het bewijs van de zorgplichtschending en de (ontbrekende) eigen schuld van de cliënt

Prof. mr. I. Giesen
De beroepsaansprakelijkheid van met name artsen, notarissen en advocaten is een terrein dat steeds opnieuw vragen oproept over waar de grens van (de omvang van) aansprakelijkheid ligt of zou moeten liggen.
In dit artikel richt de auteur zich op een bespreking en nadere doordenking van (enkele andere van) de vele mogelijke vragen die in het vervolg op de vraag naar de maatstaf voor zorgvuldig handelen worden gesteld. Hij richt zich specifiek op gevallen waarin het gaat om de schending van een informatie- of waarschuwingsplicht (informatieverzuim) door een (letselschade)advocaat of andere beroepsbeoefenaar.
Het eerste thema dat ter bespreking voorligt, is het bewijs van de zorgplichtschending, waarbij de auteur zich concentreert op een geschonden informatie- en waarschuwingsplicht. Op grond van art. 150 Rv rust de bewijslast op de eiser, de cliënt dus van de beroepsbeoefenaar. Het Franse recht echter kent sinds 1997 een andere bewijslastverdeling als het gaat om informatieverzuimen van beroepsbeoefenaren. Naar Frans recht rust de bewijslast op de advocaat dat deze zijn cliënt heeft ingelicht. Het Belgische Hof van Cassatie heeft deze lijn gevolgd. Er zijn dus argumenten voor een andere aanpak te bedenken. Zo heeft de Belgische rechter overwogen dat het hier voor de cliënt om het bewijs van een negatief feit gaat. In Frankrijk wordt dit gebaseerd op de gedachte ‘informed consent’, waarbij geldt dat een verleende toestemming alleen telt als die toestemming gegeven werd op grond van voldoende en juiste informatie, hetgeen de beroepsbeoefenaar dan moet bewijzen.
Een reden voor de Nederlandse rechter om zo’n nieuwe strategie juist niet te volgen, zou kunnen zijn dat in Nederland al anderszins ‘hulp’ wordt verschaft aan de benadeelde, en wel via de zogenaamde ‘gemotiveerde betwisting’, ook wel de ‘aanvullende stelplicht’ genoemd. Daarmee wordt een extra stevig gemotiveerde betwisting verlangd. Het doel en de functie van zo’n aanvullende bewijsplicht zijn dat de gedaagde de eiser ‘aanknopingspunten voor zijn bewijslevering’ verstrekt, ofwel dat hij informatie moet geven. Een dergelijke plicht is bijvoorbeeld aanvaard op het terrein van de beroepsaansprakelijkheid van de arts en notaris. Ten aanzien van de vraag of een dergelijk verzwaarde stelplicht ook bestaat voor de aansprakelijk gestelde advocaat, is er nog lichte twijfel.
Aannemende dat de aanvullende stelplicht ook voor de advocaat geldend recht is, waartoe leidt dat dan? Als de gedaagde aan de aanvullende stelplicht voldoet en dus de nodige aanknopingspunten verschaft, moet de eiser nog steeds en gewoon bewijs leveren. Slaagt eiser hier niet in, dan komt dat voor zijn risico. De bewijslastverdeling verandert namelijk niet door aanname van een aanvullende stelplicht. Wanneer de gedaagde echter niet aan deze plicht voldoet, is diens betwisting onvoldoende en is er derhalve rechtens geen betwisting, zodat het betreffende feit eigenlijk als vaststaand in de zin van art. 149 Rv zou moeten worden beschouwd. Aan sancties kan de rechter dan in elk geval niet meer toekomen.
Het belang van de aanvullende stelplicht is intussen groot, want de rechtspraak gebruikt het instrument om het evenwicht tussen partijen te herstellen, om een bewijsachterstand op te heffen. Voor de advocaat is het dus van belang te beoordelen of er voldoende gesteld is, en om te bepalen of de wederpartij soms een extra motivering zou moeten verstrekken, en zo ja, om de rechter daarop te attenderen. Waar immers de rechter de bevoegdheid heeft om zo’n plicht te verankeren, kan de advocaat hem ertoe brengen die bevoegdheid te gebruiken. Dat is des te belangrijker waar de rechter de uitkomst van een zaak sterk kan beïnvloeden door meer of minder van een partij te verlangen. Dat geldt nog sterker nu de vraag of aan de aanvullende stelplicht is voldaan, een feitelijke vraag is die in cassatie moeilijk te bestrijden is. Doet de advocaat dit alles niet in een procedure, dan kan dat betekenen dat vervolgens diens eigen aansprakelijkheid wordt ingeroepen, waarbij vervolgens zijn voormalige cliënt dan wel (alsnog) een beroep doet op de aanvullende stelplicht van de advocaat.
Om het belang van de aanvullende stelplicht te onderstrepen, wijst de auteur erop dat deze constructie recent is toegepast in een geval van een mogelijk wanpresterende notaris die mogelijk zijn informatieplicht had geschonden (HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288). Met de aanvullende stelplicht wordt de benadeelde partij dus tegemoet gekomen, ten laste van de beroepsbeoefenaar. Maar zelfs als de cliënt slaagt in het bewijs van de zorgplichtschending, dan is er nog een hobbel te nemen, nl. de causaliteitsvraag.
Het causaliteitsvereiste (condicio sine qua non-verband), en zeker ook het bewijs daarvan, blijft een interessant en lastig thema. De bewijslast van het causaal verband rust op de eiser, die daarmee de facto zijn zaak verloren ziet gaan. Immers, hoe bewijst iemand achteraf wat hij gedaan zou hebben als hij bepaalde informatie of een bepaalde waarschuwing zou hebben gekregen ten tijde van het besluit? Daarom zijn er in de loop der tijd enkele bewijsrechtelijke tegemoetkomingen ontwikkeld zoals de feitelijke vermoedens, een variant van het ‘tot uitgangspunt mogen nemen’ van het causale verband of proportionele aansprakelijkheid dan wel de leer van het verlies van een kans.
Is zodoende een vorm van causaliteit vastgesteld en is daarmee de aansprakelijkheid van bijvoorbeeld de letselschadeadvocaat gegeven, dan komen mogelijk nog enkele verweermiddelen aan bod, waaronder de vraag of er sprake is geweest van eigen schuld van de cliënt. De auteur bespreekt eerst in algemene zin de notie van eigen schuld als het om informatieverzuimen gaat. Daarna gaat hij nader in op de bewijsvraag.
Op de notaris en de advocaat ligt een zwaarwegende of bijzondere zorgplicht ten opzichte van de belangen van de cliënt. Het eigen-schuldverweer zou dan ook niet eenvoudig kunnen slagen, zoals blijkt uit recente rechtspraak. In het algemeen kan worden gesteld dat een gebrek aan eigen inzicht en het nalaten te handelen daarnaar teneinde bepaalde risico’s tegen te gaan, kunnen de (niet-deskundige) cliënt niet als eigen schuld worden aangerekend, als de gevolgen van dat gebrekkige inzicht juist tegengegaan hadden moeten worden door de deskundige beroepsoefenaar en de door deze geschonden zorgplicht juist daarop zag. Het kan niet van iemand verlangd worden zijn eigen gebrek aan inzicht alsnog zelf ‘te repareren’ of ‘aan te vullen’ als dat al ten onrechte niet al is gebeurd door de ingeschakelde deskundige dienstverlener. De bewijslast ten aanzien van de eigen schuld ligt op de gedaagde, de aangesproken advocaat.
De beroepsbeoefenaar, dus ook de letselschadeadvocaat, zal enigszins op zijn tellen moeten passen als het gaat om het bewijs van de zorgplichtschending en het (bewijs van het) causaal verband. Geraakt een cliënt voorbij deze hindernissen, dan is het echter ook snel afgelopen: eigen schuld als verweer zal wat de auteur betreft niet meer in beeld komen, althans slechts een marginale rol kunnen spelen. Dat dit zo is, heeft te maken met de deskundigheid en de bijzondere maatschappelijke positie die hoort bij het zijn van (letselschade)advocaat.