Back to the future: begroting van toekomstige schade aan de hand van een ijkpunt in het verleden: bespreking van HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291, RvdW 2019/933 (Gemeente Vianen/X)

Mr. P.M. Vos
Hoe dient een rechter schade te begroten die een benadeelde partij heeft geleden en nog steeds lijdt als gevolg van wanprestatie of onrechtmatige daad in een ver verleden? De rechter kan kiezen voor het concreet vaststellen van de schade zoals de benadeelde die tot de datum van de schadevaststelling door de rechter heeft geleden en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige schade schatten. Een alternatief is het vaststellen van de schade aan de hand van een peildatum in de tijd gelegen nabij de schadeveroorzakende gebeurtenis en de toekomstige schade kapitaliseren naar die peildatum, op basis van een schatting, met alle onzekerheden van dien. De ‘toekomstige’ schade tussen de peildatum en de dag waarop de rechter de schade vaststelt, is dan in werkelijkheid echter al geleden. Die schade zou dus best concreet, of in ieder geval concreter, te bepalen zijn. Dit roept de vraag op of de rechter bij het begroten van toekomstige schade naar een peildatum in het verleden gebeurtenissen van ná de peildatum in de schadebegroting mag betrekken. In een recent arrest boog de Hoge Raad zich over deze vraag.
In dit artikel bespreekt de auteur eerst het (tussen)arrest van het hof. Daarna schetst zij het juridisch kader voor begroting van toekomstige schade dat naar huidig recht wordt gevormd door met name art. 6:97 en 6:105 BW. Tegen deze achtergrond bespreekt zij de kritiek op de peildatum-arresten, het debat in cassatie en het arrest van de Hoge Raad.
In de literatuur is de nodige kritiek geuit op de berekening van toekomstige schade naar een peildatum in het verleden waarbij gebeurtenissen van ná de peildatum in de schadeberekening worden betrokken. De Hoge Raad heeft nu in het in dit artikel besproken arrest opnieuw vastgesteld dat deze wijze van berekenen is toegestaan. Ook dit arrest ziet op een vordering tot schadevergoeding waarbij de wettelijke rente van art. 1286 Oud BW van toepassing is. In zoverre bestond er in deze zaak geen directe aanleiding voor de Hoge Raad om zich uit te spreken over een beperking van art. 6:105 BW tot zuiver toekomstige schade, zoals gesuggereerd door de A-G. De auteur betwijfelt of de Hoge Raad in een geval waarin de vordering tot schadevergoeding onderworpen is aan het huidige recht, alsnog tot een dergelijke beperking komt. De overwegingen van de Hoge Raad verwijzen zonder enig voorbehoud op dit punt naar de huidige art. 6:97 en 6:105 BW.
De vraag is ook in hoeverre het materieel iets uitmaakt of dezelfde schade die deels al is geleden en deels nog toekomstig is, wordt berekend tegen een datum die kort voor de datum van de beslissing van de rechter ligt, of tegen een peildatum in het verleden waarbij rekening wordt gehouden met alle feiten en ontwikkelingen die zich in de periode nadien (dus tot voor de datum van de beslissing) daadwerkelijk hebben voorgedaan. Wie dat op zorgvuldige wijze doet, ontkomt er immers niet aan om in beide gevallen dezelfde feiten en ontwikkelingen in zijn schadeberekening te betrekken.
Onderdeel van de te betrekken feiten en ontwikkelingen is vanzelfsprekend ook het over de verschuldigde schadevergoeding te realiseren rendement. De factor rendement komt naar voren in zowel de vorm van de wettelijke rente die een aanvang neemt op de peildatum, als de vorm van (een onderdeel van) de disconteringsvoet. Hoewel de hoogte van de wettelijke rente in de tijd kan varieren, heeft ‘schuiven’ met de peildatum dus in principe niet of nauwelijks effect. Dit is slechts anders in de gevallen waarin de wettelijke rente naar het Oud BW moet worden berekend. De wettelijke rente en de disconteringsvoet zijn waar het de factor rendement over de (nog) niet-ontvangen schadevergoeding betreft communicerende vaten. De wettelijke rente wordt bij een vroege peildatum wel over een langere periode berekend, maar over een verder gedisconteerde en dus lagere hoofdsom. Omdat op het moment van het vaststellen van de schadevergoeding de historische ontwikkeling van de wettelijke rente al bekend is, mag worden verwacht dat in de disconteringsvoet aan de hand waarvan de hoofdsom wordt bepaald, ook de werkelijke ontwikkeling van de wettelijke rente meeweegt.
In dat licht kan de auteur zich voorstellen dat de Hoge Raad ook voor gevallen waarbij de problematiek van art. 1286 Oud BW geen rol speelt, de berekening naar een peildatum in het verleden aanvaardbaar vindt. Mits inzichtelijk is welke ontwikkelingen al dan niet zijn meegenomen en waarom, zodat de uitkomst van de schadeberekening, ongeacht de weg daarnaartoe, consistent en begrijpelijk is. Indien ook de ontwikkelingen die zich tussen de peildatum en het moment van de schadevaststelling hebben voorgedaan zo veel mogelijk zijn verdisconteerd in de schadeberekening, zou het voor de uitkomst immers geen verschil moeten maken welke datum als peildatum wordt gekozen. Over de periode tussen de peildatum en de vaststelling van de schade wordt dan in feite de werkelijk geleden schade berekend, maar tegen een ander moment in de tijd.