Corona en potentiële aansprakelijkheidsclaims

Prof. mr. C.C. van Dam
In de afgelopen maanden zijn op veel rechtsgebieden problemen en gevolgen van de coronacrisis geïnventariseerd. In deze bijdrage doet de auteur dat voor het aansprakelijkheidsrecht. Hij behandelt mogelijke claims tegen de Staat, deels als gevolg van niet-genomen maatregelen (nalaten), deels als gevolg van wel genomen maatregelen (doen). Vervolgens kijkt hij naar de potentiële aansprakelijkheid van private partijen: verpleeg- en verzorgingshuizen, werkgevers, openbaar toegankelijke gebouwen, producenten, sociale media en van burgers onderling. Daarna volgen enkele algemene beschouwingen over schade en causaliteit.
Voor een deel gaat het in deze bijdrage om mogelijke vorderingen wegens in verband met corona geleden schade, voor ander deel om schade die in de toekomst zou kunnen worden geleden. Voor wat betreft deze laatste categorie strekt deze bijdrage ertoe om de potentieel aansprakelijke persoon te informeren over het inschatten en verminderen van het aansprakelijkheidsrisico. De bijdrage is beschouwend van aard over aansprakelijkheidsgevallen die zich zouden kunnen gaan voordoen en heeft daarom een enigszins speculatief karakter.
De Staat kan zowel te weinig als te veel maatregelen nemen en kan het dus niet snel goed (genoeg) doen. Hoewel er normatief op grond van art. 6:162 BW en de artikelen 2 en 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) het nodige valt te zeggen over de keuzes die het kabinet heeft gemaakt, is het in de meeste gevallen nog maar de vraag of dit ook een vruchtbare bodem oplevert voor een actie tot schadevergoeding. Dit zal ook afhangen van de aard van de vordering. Soms is het causaal verband vrij evident (bijvoorbeeld de omzetderving in de horeca), maar kan meer discussie bestaan over de normschending door de Staat. In veel gevallen van personenschade zal daarentegen de normschending minder problemen opleveren, maar vormt het causaliteitsvereiste een struikelblok, vooral in gevallen van multicausaliteit.
Voorts creëren de genoemde bepalingen uit het BW en het EVRM een zorgplicht en geen garantieplicht. Bij deze zorgplicht moet onder meer rekening worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval en de zich evoluerende kennis van het virus. De beoordeling van het overheidshandelen mag niet plaatsvinden op basis van wijsheid achteraf.
Bovendien kan worden overwogen dat als inderdaad zou blijken dat de lockdown (deels) een overreactie was, deze wellicht in zoverre zou kunnen worden gerechtvaardigd met een beroep op het voorzorgbeginsel. De kern hiervan is dat ook voorzorgsmaatregelen moeten worden getroffen als onvoldoende zeker is dat er geen risico bestaat. Gezien het gebrek aan voldoende specifieke kennis van het risico, zou dan kunnen worden betoogd dat de te vergaande maatregelen daarmee kennelijk gerechtvaardigd waren.
En ten slotte is het de vraag in hoeverre de rechter bereid is de besluiten van het kabinet te toetsen. In beginsel zal hij aan de Staat veel ruimte laten voor beleidsvrijheid en in beginsel marginaal toetsen. De rechter deed dit inmiddels zowel bij een vordering voor volledige lockdown als bij een vordering tot het opheffen van de beperkende maatregelen. Dit betekent echter niet dat de rechter zich steeds moet beperken tot een marginale toetsing. Niet alleen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar juist ook de bescherming van mensenrechten geven de rechter verdergaande toetsingsmogelijkheden.
In de bespreking ligt de nadruk op normen voor fout- en risicoaansprakelijkheid. Voor een schadeclaim is naast het vaststellen van een normschending, het vaststellen van een causaal verband tussen de normschending en de schade in de praktijk het grootste obstakel. In de praktijk zal het vaak moeilijk zijn om aan te tonen dat een besmetting is veroorzaakt door het ontbreken van voldoende voorzorgsmaatregelen. Wel zal een besmetting met het coronavirus in een tijd en omgeving met weinig tot zeer weinig besmettingen het bewijs van causaal verband enigszins vereenvoudigen. Het testbeleid van de overheid kan hierbij een belangrijke rol spelen, maar door de gebrekkige testmogelijkheden zal dit in de praktijk tegenvallen.
Dat neemt niet weg dat de rechtspraak heeft gezorgd voor een groot aantal mogelijke alternatieven voor het bewijs van het conditio sine qua non-verband, zoals door middel van feitelijke vermoedens, de omkeringsregel, meervoudige causaliteit, alternatieve causaliteit en proportionele aansprakelijkheid.
In de maanden dat het coronavirus onder ons is, heeft het al velerlei aansprakelijkheidsvragen opgeroepen. Die zullen in de komende tijd waarschijnlijk alleen maar toenemen. Of dit ook zal leiden tot concrete schadeclaims en of deze ook zullen worden toegewezen, zal sterk afhangen van de aard van de vordering.
Vorderingen tot het stopzetten of uitbreiden van maatregelen door de overheid (bevel of verbod) zullen snel kunnen aanlopen tegen de barrière van de beleidsvrijheid van de overheid en de daarmee samenhangende marginale toetsing door de rechter. Dit zal mogelijk minder het geval zijn als de crisis haar urgentie gaat verliezen. Ten aanzien van vorderingen tot schadevergoeding wordt de barrière in veel gevallen gevormd door het causaliteitsvereiste.
Honderd jaar geleden wees de Hoge Raad het Lindenbaum/Cohen-arrest. Dit arrest is nog steeds een belangrijk baken bij het beantwoorden van aansprakelijkheidsvragen naar aanleiding van de huidige pandemie. Zeventig jaar geleden werd het EVRM in het leven geroepen. Dit Verdrag is een zich steeds ontwikkelend instrument dat op de Staat verplichtingen legt die ook in de huidige pandemie van grote betekenis zijn.
Het is vooral dankzij Lindenbaum/Cohen en het EVRM dat het moderne aansprakelijkheidsrecht over een ruim gevulde en adequate gereedschapskist beschikt om de discussies te structureren over de vraag of iemand verantwoordelijk is voor de schade die door de coronacrisis is en wordt veroorzaakt. Dit laat onverlet dat ook als duidelijk is dat iemand (waarschijnlijk) recht heeft op schadevergoeding, het geen sinecure kan zijn om dat recht ook daadwerkelijk te krijgen.