Langverwachte (on)duidelijkheid over de (on)redelijkheid van de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van medische hulpzaken

Mr. dr. R.P. Wijne
Met art. 6:77 BW wordt bepaald dat een tekortkoming door het gebruik van een ongeschikte hulpzaak de schuldenaar wordt toegerekend. Art. 6:77 BW bevat evenwel ook een (on)redelijkheidsexceptie; toerekening van de tekortkoming blijft uit indien dit, gelet op de inhoud en de strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, naar de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk zou zijn.
Door de verschillende opvattingen over art. 6:77 BW, zoals die blijken uit literatuur en rechtspraak, ontstond behoefte aan een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad. Dit geschiedde: op 19 juni 2020 deed de Hoge Raad uitspraak in twee procedures waarin de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van een medische hulpzaak centraal stond. Uit deze uitspraken kan een aantal belangrijke uitgangspunten worden gedestilleerd over de beoordeling van zowel de tekortkoming door het gebruik van een ongeschikte hulpzaak als de toerekenbaarheid ervan. Genoeg reden dus voor een analyse van deze twee uitspraken.
De auteur vangt in dat verband aan met een beschrijving van beide zaken en de oordelen van de Hoge Raad. Aansluitend volgt een theoretische bespiegeling van de oordelen, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de tekortkoming en de toerekening ervan. In de beschouwing van het oordeel over de tekortkoming wordt zowel het juridisch kader als de conclusie van A-G Wissink betrokken, dit met het doel een nadere uitleg te verschaffen. Deze uitleg ontbreekt volgens de auteur in de uitspraken zelf, een punt van kritiek. In de beschouwing van het oordeel over de toerekening wordt evenzeer aandacht besteed aan de visie van A-G Wissink, maar terzijde en vooral met het doel structuur te geven aan de wijze waarop bekende toerekeningsfactoren een rol kunnen spelen in medische kwesties. De Hoge Raad heeft in de beleving van de auteur in overwegende mate binnen de kaders van de specifieke omstandigheden van het geval beslist, terwijl de praktijk gebaat lijkt te zijn met meer algemene handvatten, ook een punt van kritiek.
De auteur concludeert dat de Hoge Raad met zijn prejudiciële beslissing in de PIP-implantatenkwestie en het arrest in de Miragelplombe-zaak van 19 juni 2020 duidelijkheid heeft gecreëerd en richting heeft gegeven. Die duidelijkheid zit hem in de wijze waarop de objectieve onbekendheid (gelet op de stand van de wetenschap en techniek kon het gebrek niet worden gekend) in de beoordeling van de aansprakelijkheid van de hulpverlener moet worden betrokken: bij het vaststellen van de tekortkoming. Hoewel onverwacht, geeft dit oordeel richting, al zal het niet door eenieder worden omarmd. Het gaat immers gepaard met bewijsperikelen die een hobbel voor de patiënt kunnen behelzen. In zoverre was een ander oordeel (uitgaan van resultaatsverbintenis en de onbekendheid betrekken in de toerekening) eveneens te rechtvaardigen geweest. Zeker gezien de langlopende discussies en grote behoefte aan zekerheid is het jammer dat de overwegingen van de Hoge Raad kort zijn en dat nauwelijks inzicht is gegeven in de achterliggende gedachten. Niet eerder had ik de conclusie van een advocaat-generaal zo nodig om de Hoge Raad te begrijpen. Alleen achteraf kan worden gezegd dat de overwegingen prachtig simpel zijn en aansluiten bij de woorden van de wetgever betreffende art. 6:77 BW.
Enige duidelijkheid is er ook waar het gaat om de toerekening, althans de factoren die bij de toerekeningsvraag wel of geen rol kunnen spelen. Een rol is er in elk geval niet voor de CE-markering en ook de onbekendheid met het gebrek mag het podium verlaten. Aldus resteert een meer beperkte omvang van belangrijke factoren (feiten en omstandigheden). Dit neemt op zichzelf echter niet weg dat de feitenrechter bij diens oordeel over de (on)redelijkheid van de toerekening nog behoorlijk wat speelruimte heeft en de richting zelf mag gaan bepalen. De Hoge Raad heeft vooral binnen de kaders van de specifieke omstandigheden van het geval beslist en (daarom) argumenten genoemd die in andere zaken van geen of minder belang zullen zijn. Dit zullen vele praktijkbeoefenaren jammer vinden, maar is het ook erg? De auteur denkt het niet; het past bij de, volgens de auteur te volgen, bedoeling van de wetgever om te kunnen beslissen al naar gelang de maatschappelijke opvattingen. Er ligt voor beide partijen een nieuwe kans om die vorm te gaan geven.