Primaire dekkingsomschrijvingen, preventieve garanties en de redelijkheid en billijkheid: naar een inhoudelijke benadering?

Mr. J.S. Overes
In het verzekeringsrecht bestaat een belangrijk onderscheid tussen twee typen polisbepalingen: primaire dekkingsomschrijvingen versus preventieve garanties. Waar causaliteit ontbreekt tussen de schade en de gelding van de polisbepaling, is het beroep op die polisbepaling in beginsel onaanvaardbaar als het een preventieve garantie betreft, maar is dat beroep niet onaanvaardbaar als de bepaling een primaire dekkingsomschrijving is. In dit artikel plaatst de auteur kanttekeningen bij de huidige benadering van dit onderscheid en doet hij een eerste aanzet voor een meer inhoudelijke benadering.
De huidige benadering faciliteert dat art. 6:248 lid 2 BW buitenspel gezet kan worden, en dat is contra legem. Er bestaat wel degelijk ruimte voor het onderscheid, maar dat zal dan zijn basis moeten vinden in een inhoudelijke benadering. Voor zo’n inhoudelijke benadering heeft de auteur een aantal denkbare grenslijnen geschetst.
Zo’n inhoudelijke benadering zal van de rechtspraak moeten komen. Het ligt niet in de lijn der verwachting dat de wetgever zich hiervoor zal inzetten: de wetgever zal niet eenvoudig kunnen voortborduren op bestaande wettelijke bepalingen, maar zal een systeem van de grond af moeten opbouwen. Het systeem van primaire dekkingsomschrijvingen en preventieve garanties is evenwel al aanwezig in de rechtspraak; het is case law. De categorie preventieve garantie komt al decennia in de rechtspraak voor en de primaire dekkingsomschrijving is door de Hoge Raad geïntroduceerd en daarna overgenomen door de lagere rechtspraak. De inhoudelijke benadering komt niet neer op een afschaffing van het begrip primaire dekkingsomschrijving – het onderstreept juist dat een dergelijke categorie gerechtvaardigd is, maar op een nadere uitwerking van de beide begrippen. Als de Hoge Raad de ruimte heeft gezien om een belangrijke categorie dekkingsbepaling uit het niets te scheppen, lijkt het de auteur dat er ook rechterlijke ruimte bestaat om die schepping verder te vervolmaken.
De auteur wijst erop dat zijn betoog wel overtuigend zou kunnen zijn, maar er alsnog rechterlijke terughoudendheid kan bestaan om tot die inhoudelijke benadering over te gaan, te meer omdat een inhoudelijke benadering niet altijd twijfel zal kunnen voorkomen. Om diezelfde reden wijst hij erop dat een inhoudelijke benadering geen complete trendbreuk zal zijn, maar juist past binnen al bestaande rechtspraak waarin de eerste lichtstralen van een inhoudelijke benadering op dit gebied al tussen de regels waarneembaar is. Zo bezien zal een inhoudelijke benadering slechts een al bestaande lijn in de rechtspraak verder ontvouwen. In de eerste plaats noemt de auteur een arrest van het Hof Amsterdam uit 1986. Over de omschrijving van het verzekerd gevaarobject in een opstalverzekering oordeelde het hof dat de bepaling redelijkerwijs in normstellende zin moest worden uitgelegd. Zo’n oordeel, dat inhoud op formulering voorgaat, is niet anders dan een inhoudelijke benadering van preventieve garanties.
Als tweede noemt de auteur het ‘Valschermzweeftoestel’-arrest. Weliswaar achtte de Hoge Raad daar de formulering van de dekkingsbepaling van belang door te overwegen: ‘welke formulering erop wijst dat het gaat om een primaire omschrijving van de dekking' (r.o. 3.4.3), maar dat formulering zonder meer beslissend is, valt daarin niet per se te lezen. Integendeel: de woorden ‘wijst erop’ suggereren dat de formulering een aanwijzing vormt; niets minder, maar ook niets meer. Dat laat open dat er ook andere relevante aanwijzingen kunnen bestaan om een bepaling te moeten kwalificeren als een primaire dekkingsomschrijving, zoals of de bepaling inhoudelijk te zien is als een preventieve garantie. Het ‘Valschermzweeftoestel’-arrest sluit een inhoudelijke benadering dus niet uit. Ook met een inhoudelijke benadering zal de formulering van belang blijven bij de vraag of sprake is van een primaire dekkingsomschrijving: daarvoor is immers nodig dat de bepaling geformuleerd is als een positieve dekkingsomschrijving, dekkingsuitsluiting of uitwerkende dekkingsbepaling. Die formulering zal dan echter niet beslissend zijn: als die bepaling inhoudelijk te zien is als een preventieve garantie, is zij geen primaire dekkingsomschrijving (meer).
Een inhoudelijke benadering waarbij de formulering niet zonder meer beslissend is, is dan ook niet iets nieuws onder de zon. Een inhoudelijke benadering zal enige bakens verzetten, maar in een groter verband juist passen. Doorgaan met de huidige, tekstuele benadering verzet daarentegen de bakens ingrijpender: de redelijkheid en billijkheid blijkt dan niet meer van (effectief) dwingend recht, maar blijkt dan buitenspel gezet te kunnen worden. Dat is wat hier op het spel staat.