Verkeersopvattingen en private regelgeving: over maatschappelijke opvattingen als bron van ongeschreven privaatrecht

K.J.O. Jansen
Over de civielrechtelijke betekenis van private regelgeving – ook wel ‘soft law’, ‘zelfregulering’ of ‘alternatieve regelgeving’ genoemd – is veel geschreven. Veel aandacht gaat uit naar de kwaliteitseisen waaraan private regelgeving moet voldoen om te kunnen doorwerken in het privaatrecht. In deze bijdrage kiest de auteur een andere invalshoek. Hij wil, toegespitst op het leerstuk van de onrechtmatige daad, onderzoeken welke type rechtsvragen zich leent voor beantwoording met behulp van private regelgeving. Zijn premisse is dat de ruimte voor doorwerking van private regelgeving in het onrechtmatigheidsoordeel groter is naarmate de toe te passen zorgvuldigheidsnorm zich meer op detailniveau bevindt. Hij baseert deze premisse op de rechtspraak en theorievorming over verkeersopvattingen.
Verkeersopvattingen spelen zowel in het goederenrecht als in het verbintenissenrecht een rol als bron van ongeschreven privaatrecht. Zij fungeren bijvoorbeeld als maatstaf voor bestanddeelvorming (art. 3:4 BW) en voor de toerekening van tekortkomingen en onrechtmatige daden (art. 6:75 en 6:162 lid 3 BW). Vanuit rechterlijk perspectief zijn verkeersopvattingen, evenals private regelgeving, te beschouwen als een ‘buitenjuridische rechtsbron’: zij verwijzen naar opvattingen die leven in de maatschappij, als aanknopingspunt voor rechterlijke rechtsvorming. Globaal gesproken staan de rechtspraak en theorievorming over verkeersopvattingen in het teken van terughoudendheid.
Private regelgeving wordt vanouds met een vergelijkbare terughoudendheid tegemoet getreden als verkeersopvattingen. Tot voor kort leek algemeen aanvaard dat protocollen, gedragscodes en andere vormen van private regelgeving wel relevant, maar niet doorslaggevend zijn voor de invulling van open normen in het privaatrecht. Het is de vraag of deze visie nog houdbaar is. In een tweetal arresten van de Hoge Raad uit 2018 is de inhoud van maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen rechtstreeks afgeleid uit niet-bindende regelgeving die ‘in het veld’ tot stand gekomen is. Hoewel deze rechtspraak niet in de sleutel van verkeersopvattingen staat, komt zij erop neer dat de Hoge Raad bij de invulling van maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen uitdrukkelijk rekening houdt met – en zelfs potentieel doorslaggevende betekenis toekent aan – opvattingen die leven in het maatschappelijk verkeer, zoals kenbaar uit private regelgeving. De vraag rijst hoe deze rechtspraak zich verhoudt tot de ogenschijnlijk veel terughoudender rechtspraak en theorievorming over verkeersopvattingen, en hoe zij in dat licht moet worden gewaardeerd. Ter beantwoording van deze vragen maakt de auteur een vergelijking van verkeersopvatting en private regelgeving als bronnen van ongeschreven privaatrecht.
Hij begint met een introductie van verkeersopvattingen als bron van ongeschreven privaatrecht, gevolgd door een introductie van private regelgeving als bron van maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen. Daarna behandelt hij de rechtspraak van de Hoge Raad die de aanleiding voor dit artikel vormt, omdat daarin de betekenis van private regelgeving als bron van maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen lijkt te zijn vergroot. Aansluitend bespreekt de auteur wat deze rechtspraak betekent voor de onderlinge verhouding tussen verkeersopvattingen en private regelgeving als bronnen van ongeschreven privaatrecht en hoe de besproken rechtspraak moet worden gewaardeerd. Een rode draad in zijn betoog is dat het feitelijke gehalte van open normen toeneemt en daarmee ook de ruimte voor doorwerking van buitenjuridische bronnen zoals private regelgeving, naarmate de toe te passen norm meer het karakter heeft van een ‘uitvoeringsregel’ op detailniveau.
De auteur beperkt zich hoofdzakelijk tot het verbintenissenrecht, afgezien van enkele vergelijkende opmerkingen over de rol van verkeersopvattingen in het goederenrecht. Meer in het bijzonder concentreert hij zich op de rol van verkeersopvattingen en private regelgeving in vraagstukken van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Het gaat de auteur om de (voor)vraag welk type rechtsvragen zich leent voor beantwoording met behulp van private regelgeving.
Op basis van de rechtspraak en theorievorming over verkeersopvattingen concludeert de auteur dat een vertaling van private regelgeving in maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen slechts passend is voor zover de toe te passen zorgvuldigheidsnorm het karakter heeft van een technische uitvoeringsregel op detailniveau (zoals in het Graafrichtlijn-arrest, HR 25 mei 2018). Heeft de toe te passen zorgvuldigheidsnorm een bredere normatieve draagwijdte en daarmee potentiële precedentwaarde voor andersoortige gevallen (zoals in het Meetinstructie-arrest, HR 13 juli 2018), dan mag de rechter daaraan naar oordeel van de auteur niet zonder meer richtinggevende – laat staan doorslaggevende – betekenis toekennen. Op regelgevingsniveau zijn buitenjuridische bronnen, zoals private regelgeving, wel relevant, maar niet zonder meer doorslaggevend voor de invulling van het ongeschreven privaatrecht.