Verlies van een kans en proportionele aansprakelijkheid: verschillende figuren voor verschillende gevallen? (II)

B.C.J. van Velthoven
In dit tweede deel gaat de auteur na of zijn analyse van de problematiek de toets der kritiek doorstaat. Daartoe inventariseert hij welke soorten ongevalssituaties in de Nederlandse rechtspraak aanleiding zijn geweest voor feitelijke toepassing van proportionele aansprakelijkheid dan wel vergoeding van kansschade.
Met enig zoeken is een flink aantal zaken te vinden waar de aanwezigheid van onzekere causaliteit aanleiding heeft gegeven tot het inzetten van de leerstukken van proportionele aansprakelijkheid en het verlies van een kans. Inhoudelijk kennen die zaken een grote diversiteit. Relatief veel voorkomend zijn medische aansprakelijkheidskwesties; maar de aangesproken partij is soms ook een advocaat, bank of belastingdeskundige, een gemeentelijke overheid, een werkgever of (de verzekeraar van) een automobilist. Relatief vaak gaat het om gevallen waar de aangesproken partij niet of te laat in actie is gekomen; maar soms betreft het ook een foutieve handeling of een onvolledige of onjuiste informatievoorziening. Relatief vaak is de uitkomst gegeven de fout met zekerheid bekend en betreft de onzekerheid alleen de uitkomst die zonder de fout tot stand zou zijn gekomen; maar soms ook zijn beide uitkomsten met onzekerheid omgeven. Relatief vaak wordt de onzekere causaliteit in rechte afgedaan met een beroep op het leerstuk van de kansschade; maar proportionele aansprakelijkheid wordt ook regelmatig van toepassing verklaard.
De auteur heeft een twaalftal casussen geselecteerd die met elkaar een staalkaart bieden van de verschillende typen zaken die in de praktijk van de Nederlandse rechtspraak onder de noemer van causale onzekerheid aan de orde zijn geweest. De selectie brengt zo goed mogelijk de variëteit in de genoemde elementen (aard van de aangesproken partij, fout, onzekerheid en beslissing) tot uiting. Ter vergroting van de herkenbaarheid heeft de auteur zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij bekende arresten. Om de staalkaart te complementeren heeft hij ook enkele minder bekende uitspraken opgevoerd.
Uit de inventarisatie blijkt dat de (lagere) rechtspraak in Nederland in verschillende opzichten moeite heeft met gevallen van onzekere causaliteit. Zo bestaat er geen eenduidigheid over de toepasselijkheid van de twee leerstukken. Op het oog vergelijkbare zaken worden nu eens afgedaan met proportionele aansprakelijkheid, dan weer met het verlies van een kans. Rechters hebben ook moeite met onzekere causaliteit omdat er gedacht moet worden in termen van kansen en cijfers. Met name bij kleine kansen blijken er misverstanden te kunnen ontstaan.
De bevinding dat de (lagere) rechtspraak volledig vergelijkbare zaken nu eens afdoet op basis van proportionele aansprakelijkheid en dan weer op basis van het verlies van een kans, is op zich al een goede indicatie dat de leerstukken in de praktijk uitwisselbaar zijn. Vervolgens laat de analyse zien dat al die casus, bij een passende framing, zonder problemen kunnen worden aangevlogen vanuit beide leerstukken en dat de uitkomsten bij juiste berekening van het attributieve risico gelijk zijn.
Ten slotte buigt de auteur zich over de juridische literatuur, waar diverse commentatoren in het verlengde van het arrest Deloitte/Hassink hebben betoogd dat de twee leerstukken qua bereik systematisch van elkaar zouden verschillen. Hij heeft de aangevoerde argumenten in het licht van zijn analyse en in het licht van de praktische zaken die in de Nederlandse rechtspraak spelen één voor één gewogen en geconstateerd dat geen van alle een deugdelijke basis biedt om de twee leerstukken te (onder)scheiden.
De auteur concludeert dan ook, aansluitend bij de opstellers van de PETL, dat er in de aard van de gevallen van causale onzekerheid geen redenen gevonden kunnen worden om het leerstuk van het verlies van een kans systematisch te (onder)scheiden van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. Er is dus ook geen grond om aan de toepassing van de twee leerstukken verschillende eisen te stellen; en de uitkomsten van de toepassing dienen gelijk te zijn.