Whiplash en de zin en onzin van de Zwolsche Algemeene/De Greef-procedures

Mr. P. van Huizen
Het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef van de Hoge Raad van 8 juni 2001 wordt in de literatuur veelal beschouwd als hét standaardarrest in het aansprakelijkheidsrecht als het gaat om het bewijs van klachten waarvoor een medische verklaring ontbreekt, zoals in dit geval het whiplashsyndroom. In de na dit arrest gevoerde schadestaatprocedure is het eveneens aangekomen op een gang naar de Hoge Raad, die op 20 december 2013 het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef II heeft gewezen.
Hoewel over deze arresten veel is geschreven, is het eigenaardige verloop van beide procedures vrij onderbelicht gebleven. In dit artikel wordt alsnog op dat verloop ingegaan, omdat het bepalend is voor de betekenis van de Zwolsche Algemeene/De Greef-arresten. Voor een volledig beeld van het soort klachten dat aan die procedures ten grondslag lag, wordt eerst de terminologie met betrekking tot whiplash behandeld.
De paradox van de Zwolsche Algemeene/De Greef-arresten is dat in Zwolsche Algemeene/De Greef I een onjuist oordeel over de arbeidsongeschiktheid om procesrechtelijke redenen niet is gecasseerd door de Hoge Raad, terwijl in Zwolsche Algemeene/De Greef II een juist oordeel over de arbeidsongeschiktheid, eveneens om procesrechtelijke redenen, wel is gecasseerd door de Hoge Raad. De conclusie luidt dat het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef I niet alleen ‘per ongeluk’ een standaardarrest is geworden waaraan vervolgens meer betekenis is gegeven dan in het arrest is te lezen, maar ook dat het arrest is gewezen op basis van een onvolledig beeld van de werkelijkheid. Toen dat beeld pas jaren later volledig(er) werd, was het arrest intussen al een eigen leven gaan leiden in de rechtspraktijk.
De Zwolsche Algemeene/De Greef-procedures leren dat het aannemen van ongevalsgerelateerde klachten iets geheel anders is dan het aannemen van (de voor de omvang van de schade minstens zo belangrijke) ongevalsgerelateerde beperkingen en arbeidsongeschiktheid. In de zaak Zwolsche Algemeene en De Greef werden de klachten als ongevalsgevolg beschouwd, maar werden de gestelde ongevalsgerelateerde beperkingen en arbeidsongeschiktheid uiteindelijk maar voor een klein gedeelte aangenomen en overigens niet omdat die arbeidsongeschiktheid er was, maar enkel vanwege praktische redenen.
Het arrest van 19 april 1999 laat bovendien zien dat het hof zijn oordeel over de gestelde ongevalsgerelateerde beperkingen in aanzienlijke mate heeft gebaseerd op de stellingen van De Greef zelf en in veel mindere mate op de bevindingen van de benoemde medisch deskundigen. Die stellingen van De Greef bleken buiten rechte al tijdens de hoofdzaak onjuist, maar het onjuiste oordeel van het hof ten aanzien van de beperkingen uit 1999 is pas jaren later enigszins hersteld met het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef II.
Ook ten aanzien van de gestelde ongevalsgerelateerde klachten geeft het oordeel van het hof uit 1999 te denken, aangezien het hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd dat ‘objectief kan worden vastgesteld dat de klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven waren’, hetgeen eveneens sterk leunt op de verklaringen van het slachtoffer, al dan niet zoals die verklaringen indirect tot uiting zijn gekomen in de medische verslaglegging.
Het is de vraag of het hof in 1999 bij een volledig beeld van de werkelijkheid hetzelfde zou hebben geoordeeld over het ‘objectief vaststellen dat de klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven waren’. Intussen is die overweging van het hof uit 1999 in de loop der jaren geheel los van de feiten in literatuur en jurisprudentie een eigen leven gaan leiden, waardoor de betekenis van het arrest wordt overschat.
Ten slotte geeft de auteur enkele afsluitende gedachtes over de Zwolsche Algemeene/De Greef-arresten.
Het criterium of ‘objectief’ kan worden vastgesteld dat klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn, betreft geen door de Hoge Raad geformuleerd criterium en is bovendien praktisch nauwelijks te hanteren. Bevindingen van medische deskundigen hoeven weliswaar niet in de weg te staan aan het kunnen leveren van bewijs, maar dat mag wel. Per geval zal de rechter naar eigen inzicht op basis van alle feiten en omstandigheden mogen beoordelen of het bewijs is geleverd. Bij die beoordeling ligt het overigens wel voor de hand bevindingen van medische deskundigen als vertrekpunt te nemen. Immers, hetgeen aan klachten wordt gesteld blijft van geneeskundige aard, waarvoor deskundige voorlichting wenselijk is.
Het criterium ziet op ‘klachten’, terwijl niet de klacht zelf, maar het bestaan van het verschijnsel waarover wordt geklaagd moet worden bewezen, alsook het causaal verband tot het ongeval, de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis.
Het in de praktijk vaak gehanteerde onderscheid tussen ‘juridisch’ en ‘medisch causaal verband' is onnodig en daardoor verwarrend. De beoordeling van het geleverde bewijs van de gestelde ongevalsgerelateerde klachten is altijd een juridische beoordeling, waarbij in letselschadezaken medische bevindingen juist het vertrekpunt zijn. Het onderscheid impliceert ten onrechte een marginale rol van de medische bevindingen in die juridische beoordeling.
Het oordeel van de Hoge Raad dat het ontbreken van een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten niet in de weg staat aan het oordeel dat het bewijs van het oorzakelijk verband geleverd is, wordt in de praktijk vaak ten onrechte uitgelegd als een beperking van de bewijswaardering door de rechter, terwijl de Hoge Raad die vrijheid in het waarderen van bewijs juist heeft willen benadrukken.