VR 2014/095 Wetsvoorstel zorg- en affectieschade

95

Wetsvoorstel zorg- en affectieschade

Een evenwichtsoefening tussen hanteerbaarheid en individuele rechtvaardigheid

Prof. mr. A.J. Verheij *

* Hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder het verbintenissenrecht, aan de Rijksuniversiteit Groningen.

1. Inleiding

Na verwerping door de Eerste Kamer van het wetsvoorstel vergoeding affectieschade (28 781) in 2010 komt de Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie met een nieuw wetsvoorstel dat nu openbaar is gemaakt voor consultatie.1) Het heeft een bredere strekking dan het eerdere wetsvoorstel omdat het niet alleen beoogt een regeling voor vergoeding van affectieschade te geven, maar ook voor drie andere onderwerpen veranderingen voorstelt: vergoeding van zorgkosten bij letsel, de mogelijkheid voor naasten of nabestaanden om zich in een strafproces te voegen en beslag en overgang van de vordering tot smartengeld.

In dit artikel zullen al deze vier onderwerpen worden besproken (paragraaf 2-5), waarbij de meeste aandacht zal uitgaan naar vergoeding van zorgkosten en affectieschade, omdat deze onderwerpen het meest ingewikkeld zijn. Het gekozen perspectief is daarbij in de eerste plaats of het voorstel een goede balans heeft weten te treffen tussen hanteerbaarheid (dat wil zeggen eenvoudige toepassing in de praktijk) enerzijds en individuele rechtvaardigheid (in de zin van recht doen aan de concrete omstandigheden van het geval) anderzijds.2) In de tweede plaats wordt het voorstel de maat genomen aan de hand van de noties rechtsgelijkheid en doeltreffendheid.

De algemene conclusie is dat het wetsvoorstel de balans in de meeste gevallen goed heeft getroffen. Dat geldt ook in relatie tot smartengeld, hoewel het voorstel daar op een aantal punten zonder goede argumentatie vasthoudt aan eerder gemaakte keuzes en soms zelfs enigszins verkrampt overkomt. Smartengeld, en zeker affectieschade, is nu eenmaal een figuur die de gemoederen in Nederland in beroering brengt. Deze gebreken zijn evenwel gemakkelijk te verhelpen zonder de kern van het voorstel aan te tasten. Voorstellen daartoe zijn in paragraaf 6 op een rij gezet.

2. Zorgkosten

2.1. Voorstel

Zorgkosten

Aan art. 6:96 lid 2 BW wordt een sub d toegevoegd zodat er komt te staan:

“2. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking: (...)

d. redelijke kosten die een gekwetste in verband met zijn letsel maakt voor een redelijke verzorging, verpleging en huishoudelijke hulp.”

Het voorstel beoogt hiermee een bewuste verruiming te bewerkstelligen van de mogelijkheden om zorgkosten vergoed te krijgen.3) De inhoudelijke rechtvaardiging hiervoor wordt gezocht in art. 8 EVRM (family life) waaruit volgt dat mensen in staat dienen te worden gesteld om een normaal gezinsleven te leiden. Het voorstel voorkomt dat een slachtoffer zich om financiële redenen genoodzaakt ziet om zich verwijderd van zijn gezin professioneel te laten verzorgen in een verpleeghuis. Verder is er in het regeerakkoord voor gekozen om de noodzakelijke zorg zoveel mogelijk bij de mensen zelf te organiseren (mantelzorg).4)

De verruiming van art. 6:96 lid 2 sub d BW valt het beste te begrijpen door eerst de beperkingen van art. 6:107 BW te schetsen. Art. 6:107 BW behelst een fictie: de derde heeft alleen recht op vergoeding van de kosten die de gekwetste zou hebben gemaakt, indien hij professionele hulp had ingeschakeld. In de uitleg van de Hoge Raad is bovendien vereist dat het inschakelen van professionele hulp ‘normaal en gebruikelijk’ is. Een vrouw die haar man gedurende de laatste zes weken van zijn leven verzorgt, heeft geen recht op vergoeding, omdat het inschakelen van professionele hulp in dat geval niet normaal en gebruikelijk zou zijn.5) Om dezelfde reden kende de Hoge Raad geen compensatie toe aan ouders die vakantiedagen hadden opgenomen om hun ernstig gewonde kind te bezoeken in het ziekenhuis.6) Gederfde inkomsten van een naaste die minder gaat werken om zorg te verlenen aan de gekwetste, komen als zodanig evenmin voor vergoeding in aanmerking, maar slechts ‘verpakt’ als uitgespaarde zorgkosten. De naaste kan dus slechts aanspraak maken op de door de gekwetste uitgespaarde zorgkosten.

Art. 6:96 lid 2 sub d BW heeft tot doel bovenstaande beperkingen te ondervangen. Evenals bij de overige in dat artikel genoemde posten geldt ook hier een dubbele redelijkheidstoets: zowel de wijze waarop in de redelijke zorgbehoefte van de gekwetste wordt voorzien als de omvang van de daarmee gepaarde gaande kosten dienen redelijk te zijn.7) In de Toelichting wordt benadrukt dat de handhaving van de wijze waarop de gekwetste leefde centraal staat en dat hem ‘niet spoedig een levenspatroon mag worden opgedrongen dat hij niet wenst’.8) De keuze van gekwetste om zich door naasten te laten verzorgen, moet de aansprakelijke derhalve ook respecteren indien dit duurder is dan het inschakelen van professionele hulp. Vervolgens worden verschillende (meer of minder uitgewerkte) casusposities besproken, die ik hieronder de revue laat passeren ter illustratie van de beoogde werking van de voorgestelde regeling.

(a) Naaste verzorgt een gekwetste met minder ernstige en tijdelijke letsels9)

Gesteld wordt dat bij minder ernstige/tijdelijke letsels ‘in het algemeen’ van naasten verwacht mag worden dat zij de gekwetste in hun vrije tijd verzorgen. Naasten kunnen derhalve geen aanspraak maken op vergoeding van gederfde inkomsten. Wel kan aanspraak worden gemaakt op een vergoeding ter grootte van de uitgespaarde professionele hulp. De gekwetste kan hierop ex art. 6:96 lid 2 sub d BW aanspraak maken, naasten kunnen zich baseren op art. 6:107 BW.

(b) Naaste verzorgt een gekwetste met ernstig en blijvend letsel10)

Als redelijk is dat naasten zich door ernst en duur van het letsel gedwongen zien om minder te gaan werken of vakantiedagen op te nemen, bestaat recht op vergoeding daarvan. Opgemerkt wordt dat de persoonlijke relatie dit wel dient te rechtvaardigen; genoemd worden ouders, kinderen en partners.11) Kort gezegd, hoe nauwer de persoonlijke relatie tussen gekwetste en naaste, des te eerder gederfde inkomsten van de laatste voor compensatie in aanmerking komen. De formulering van de Toelichting doet vermoeden dat het hier niet per definitie een kwestie is van alles of niets.12) Denkbaar is dus ook dat de naaste die in een minder persoonlijke relatie staat tot de gekwetste gederfde inkomsten slechts gedeeltelijk vergoed krijgt.

(c) Een niet-werkende bekende (vriend of buurman) verzorgt de gekwetste13)

De bekende heeft recht op vergoeding van de kosten van professionele hulp die de gekwetste dankzij hem heeft uitgespaard. Recht op deze vergoeding bestaat ook indien de bekende niet minder is gaan werken of zelfs helemaal niet werkte. De rechtvaardiging hiervan is gelegen in het feit dat deze situatie zich weinig onderscheidt van die waarin de gekwetste tegen betaling een professionele hulp inschakelt.

(d) Ouders van een gekwetst kind dragen in hun vrije tijd zorg voor de noodzakelijke verpleging en verzorging en nemen daarnaast vakantiedagen op voor het bezoeken en begeleiden van hun kind van en naar het ziekenhuis14)

Voor de in hun vrije tijd verrichte zorgtaken kunnen de ouders vergoeding vorderen van uitgespaarde kosten van professionele hulp (art. 6:107 BW). Ter compensatie van de opgenomen vakantiedagen kunnen zij een beroep doen op art. 6:96 lid 2 sub d BW.15)

(e) Keuze tussen abstracte en concrete vergoeding16)

Zonder in details te treden wordt opgemerkt dat in bepaalde gevallen ook een keuze kan worden gemaakt tussen abstract berekende schade (uitgespaarde kosten van professionele hulp) en vergoeding van de werkelijk geleden schade waarbij deze met inachtneming van alle persoonlijke omstandigheden moet worden begroot. Aan welke casus hier wordt gedacht, wordt niet gezegd, maar mogelijk wordt gedoeld op casus (b). Indien de naaste minder gaat werken om de ernstig gekwetste te verzorgen, moet worden gekozen tussen vergoeding van de door de naaste gederfde inkomsten (art. 6:96 lid 2 sub d BW) en de uitgespaarde zorgkosten (art. 6:107 BW). Gezien de dubbele redelijkheidstoets die bij de eerste post wordt aangelegd, kan het aantrekkelijk zijn te kiezen voor vergoeding van de abstracte zorgkosten.

Ten slotte geeft de Toelichting nog enkele voorbeelden van de in art. 6:96 lid 2 sub d BW genoemde kosten van verzorging, verpleging, begeleiding en van huishoudelijke hulp.17) Daaruit blijkt duidelijk dat het gaat om zorgkosten. Kosten die bijvoorbeeld zijn gemoeid met het opvrolijken van het leven van de gekwetste (een dagje naar de dierentuin, een bepaalde vakantie) vallen daarmee buiten het bereik van deze bepaling. Dergelijke kosten die leedvermindering beogen (aldus nog steeds de Toelichting), kunnen zich hebben vertaald in een recht op smartengeld.

Uit het bovenstaande komt een beeld naar voren van de schadeposten die – onder omstandigheden – voor vergoeding in aanmerking komen. Een vervolgvraag luidt: wie heeft op welke grond jegens wie een vorderingsrecht? Drie relaties laten zich daarbij onderscheiden: naaste-gekwetste, naaste-aansprakelijke en gekwetste-aansprakelijke. Plaatsing in art. 6:96 BW, de tekst van het voorgestelde lid 2 sub d (‘redelijke kosten die een gekwetste (...) maakt (...)’) en de Toelichting lijken erop te duiden dat er alleen iets verandert in de relatie gekwetste-aansprakelijke, maar de Toelichting bevat ook duidelijke aanknopingspunten voor een andere interpretatie.

In de Toelichting wordt nadrukkelijk onderstreept dat de gekwetste recht heeft op de zorgkosten die krachtens art. 6:96 lid 2 sub d BW voor vergoeding in aanmerking komen.18) Vervolgens wordt opgemerkt:

“De gedachte is dat de gekwetste, om van een naaste op bestendige wijze zorg te kunnen (blijven) ontvangen, als tegenprestatie voor de verleende zorg de naaste dient te compenseren voor diens inkomensachteruitgang.”19)

De Toelichting benadrukt de wenselijkheid dat gekwetste zelf de regie behoudt en er geen onduidelijkheden ontstaan over de vraag wie tot schadevergoeding gerechtigd is als de naaste die zorgtaken op zich heeft genomen, overlijdt of zich van de gekwetste laat scheiden.20)

Dit lijkt erop te duiden dat de schadepost gederfde inkomsten van de naaste(die minder gaat werken om de gekwetste te kunnen verzorgen) aldus wordt getransformeerd tot de schadepostkosten van de gekwetstezelf. Alleen de gekwetste kan de aansprakelijke derhalve aanspreken tot vergoeding van deze schadepost (gederfde inkomsten van de naaste) en niet de naaste zelf. De naaste heeft – in deze interpretatie van het voorstel – slechts de vorderingen jegens de aansprakelijke die hem uit hoofde van art. 6:107 BW toekomen. Het voorgestelde art. 6:96 lid 2 sub d BW breekt dan niet met art. 6:107 BW zoals dat door de Hoge Raad wordt uitgelegd, maar vult dit slechts aan. Derden zouden zich dan (net als nu) jegens de aansprakelijke slechts op art. 6:107 BW kunnen baseren, terwijl de aansprakelijke voor de schadeposten genoemd in art. 6:96 lid 2 sub d BW slechts door de gekwetste kan worden aangesproken. De ouders in casus (d) stellen dan ook namens hun kind ex art. 6:96 lid 2 sub d BW een vordering in ter compensatie van de door hen opgenomen vakantiedagen.

Tegelijkertijd staat in de Toelichting op pagina 16:

“Opgemerkt zij nog dat indien een naaste om zorg te kunnen verlenen minder moet gaan werken en de schade daardoor omvangrijker is dan de uitgespaarde kosten van professionele hulp, het óók voor de naaste ingevolge artikel 6:107 jo artikel 6:96 lid 2 onderdeel d, BW mogelijk is ook die meerdere, reeds gemaakte kosten (schade) te verhalen. De naaste kan als aangegeven geen vergoeding van toekomstige (inkomens)schade vorderen.”

Hieruit lijkt te volgen dat de naaste aan de combinatie van art. 6:107 BW en het voorgestelde artikel 6:96 lid 2 sub d BW een direct vorderingsrecht jegens de aansprakelijke heeft. Uit de wettekst valt dat echter in het geheel niet op te maken.

2.2. Commentaar

1. Laat ik voorop stellen dat ik het eens ben met de door het voorstel beoogde uitbreidingen. Het stelsel van art. 6:107 BW knelde te zeer, met name waar het door de naaste gederfde inkomsten betrof. Het uitgangspunt dat de gekwetste zijn leven zoveel mogelijk op dezelfde voet moet kunnen voortzetten als vóór het ongeval, verdient ondersteuning.

2. Tegelijkertijd heb ik enige aarzeling bij de wijze waarop bovengenoemd streven is vormgegeven. De voorgestelde wetswijziging oogt simpel, maar zet de lezer snel op het verkeerde been.

(i) Onder kosten worden in de regel uitgaven (out of pocket expenses) verstaan en het is dan ook verwarrend om de gederfde inkomsten van de naaste in art. 6:96 lid 2 sub d BW aan te duiden als kosten van de gekwetste.

(ii) Verder dient duidelijk te worden gemaakt of de naaste de aansprakelijke direct kan aanspreken voor reeds gederfde inkomsten of niet. Als hij dat niet kan, lijkt mij dat onnodig complicerend. Hij kan dan immers de aansprakelijke soms wel (art. 6:107 BW) en soms niet (in geval van de ‘kosten’ van art. 6:96 lid 2 sub d BW) direct aanspreken. Ik zie niet in waarom de naaste die inkomsten heeft gederfd voor de vergoeding daarvan volledig afhankelijk moet zijn van de gekwetste. Ik ben het eens met de gedachte dat, als het gaat om door de naaste in de toekomst te derven inkomsten, de regiefunctie van de gekwetste vergt dat alleen aan de gekwetste een vorderingsrecht toekomt, maar dat geldt niet voor reeds gederfde inkomsten. Gederfde inkomsten en gemaakte kosten zijn niet dusdanig verschillend van aard dat dit een dergelijk onderscheid rechtvaardigt. Bovendien is de tweedeling tussen deze twee schadeposten alleen op papier volledig. De abstracte begroting van de gemaakte kosten maakt het voor de naaste mogelijk om via de achterdeur van art. 6:107 BW toch vergoeding van gederfde inkomsten te krijgen tot het bedrag van de door de gekwetste uitgespaarde kosten. Boven dit bedrag komt alleen aan de gekwetste een vorderingsrecht toe.

(iii) Als het inderdaad zo is dat de naaste voor reeds gederfde inkomsten geen directe vordering heeft jegens de aansprakelijke, dan kan dit mogelijk nadelig voor hem uitpakken indien de omvang daarvan groter is dan het bedrag waarvoor hij de aansprakelijke krachtens art. 6:107 BW kan aanspreken. In dit geval is het namelijk de vraag of de naaste zijn schade vergoed krijgt indien de gekwetste ofwel geen vordering ter zake instelt jegens de aansprakelijke ofwel de aan hem uitbetaalde vergoeding niet aan de naaste afdraagt.21) Het probleem is de afwezigheid van een duidelijke juridische verplichting van de gekwetste om de naaste te compenseren. De door de naaste verleende zorg zal immers niet altijd als overeenkomst zijn te kwalificeren en art. 1:81 BW (verplichting van echtgenoten tot getrouwheid en het verschaffen van hulp, bijstand en het nodige) biedt evenmin een duidelijke grondslag.22) Over blijven zaakwaarneming (art. 6:198 BW) en ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW), maar een duidelijker basis is wenselijk ter voorkoming van discussies.23) Indien gekwetste en naaste zich in relatie tot de door de laatste gederfde inkomsten niet tot elkaar verhouden als schuldenaar en schuldeiser, kan de naaste evenmin derdenbeslag onder de aansprakelijke leggen als de gekwetste zijn vordering jegens de aansprakelijke niet effectueert.

Toegegeven kan worden dat dit voorbeeld een vrij hoog theoretisch karakter heeft (waarom zou de gekwetste de naaste op deze wijze willen dwarszitten?), maar uit te sluiten valt het niet.24) Bovendien kan de naaste ook buiten de boot vallen door plotseling overlijden van de gekwetste in gevallen waarin hij niet de volledig erfgenaam is. De kans dat één van bovenstaande scenario’s zich voordoet, is waarschijnlijk (en hopelijk) klein, maar dat lijkt geen reden om dergelijke complicaties niet bij voorbaat uit te sluiten. Dat kan eenvoudig door de naaste voor reeds gederfde inkomsten een directe vordering jegens de aansprakelijke toe te staan. Daarnaast dient de plicht tot afdracht te worden geëxpliciteerd, omdat ook dan denkbaar is dat de gekwetste deze vordering al heeft geïncasseerd.

3. Affectieschade

3.1. Voorstel

3.1.1. Gevallen waarin recht op vergoeding bestaat

Affectieschade zoals in dit voorstel opgevat25) ziet op twee situaties: immateriële schade van nabestaanden in geval van overlijden (voorgesteld art. 6:108 lid 3 BW) en immateriële schade van naasten in geval van ernstig en blijvend letsel (voorgesteld art. 6:107 lid 1 sub b BW). In de toelichting staat dat bij een blijvend functioneel verlies van 70% of meer in de praktijk sprake zal zijn van ernstig en blijvend letsel, maar dat dit percentage niet in alle gevallen doorslaggevend is.26) Tevens is van belang de impact van het letsel op het leven van de naasten. Als aparte categorie (‘Voorts’) wordt een aantal voorbeelden gegeven van gevallen waarin de lichamelijke of uiterlijk waarneembare component van het letsel minder ernstig is dan hiervoor aangegeven, maar waarbij “de combinatie daarvan met andere componenten van het letsel een zodanig verlies of ernstige verstoring van de mogelijkheid van wezenlijk persoonlijk contact tussen het slachtoffer en diens naasten meebrengt, dat van ‘ernstig en blijvend letsel’, moet worden gesproken.”27) Als voorbeelden worden genoemd: coma, ernstige karakter- en gedragsveranderingen, algeheel verlies van het vermogen tot spreken, ernstige afasie, ernstige aantastingen van het geheugen en ernstig of algeheel functieverlies van zintuigen, letsels die een ernstige verstoring van lichamelijk contact tot gevolg hebben (denk aan ernstige brandwonden) en letsels waardoor het slachtoffer (nagenoeg) volledig afhankelijk wordt van hulp.

Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld waarmee nader kan worden bepaald wanneer letsel als ‘ernstig en blijvend’ kan worden aangemerkt.28)

3.1.2. Kring van gerechtigden

Het voorstel somt de naasten van de gekwetste of overledene op die gerechtigd zijn tot vergoeding. Dat zijn29):

a. de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of geregistreerde partner;

b. de levensgezel van de gekwetste of overledene die duurzaam met deze een gemeenschappelijke huishouding voert of voerde;

c. ouders;

d. kinderen;

e. degene die duurzaam in gezinsverband de zorg voor de gekwetste of overledene heeft of had;

f. degene voor wie de gekwetste of overledene duurzaam in gezinsverband de zorg heeft of had.

De kring van gerechtigden is niet volledig gesloten. Er is een hardheidsclausule opgenomen volgens welke gerechtigd is iedere andere persoon die ten tijde van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis in een zodanig nauwe betrekking tot de gekwetste of overledene staat dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat hij als naaste wordt aangemerkt.30) De spiegelbeeldige situatie kan zich ook voordoen. Geen recht op vergoeding van affectieschade bestaat indien dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit volgt niet uit het voorstel, maar uit het algemene art. 6:2 lid 2 BW. Als voorbeelden noemt de Toelichting de echtgenoot die na het ongeval waarbij zijn vrouw ernstig en blijvend letsel had opgelopen met de noorderzon is vertrokken en de situatie dat hij toen al met een andere vrouw samenwoonde, maar nog niet officieel (van tafel en bed) was gescheiden.31)

3.1.3. Hoogte bedragen

De toe te kennen bedragen worden bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld.32) In de Toelichting is onderstaande tabel opgenomen.33)

De geringe hoogte van de bedragen hangt samen met de twee functies die hier aan de toekenning van smartengeld worden toegekend.35) Ten eerste erkenning van het door naasten ondervonden leed. Daarnaast wordt ook beoogd hen genoegdoening te verschaffen voor hun geschokte rechtsgevoel doordat van de aansprakelijke persoon een opoffering wordt verlangd.

De regel dat degene die wordt aangesproken hetzelfde verweer kan voeren dat hem jegens de gekwetste of overledene ten dienste zou hebben gestaan, blijft bestaan.36) Dit betekent dat de aangesprokene zich op eigen schuld (art. 6:101 BW) kan beroepen.

3.1.4. Overige

Indien het slachtoffer ten gevolge van ernstig letsel overlijdt, bestaat slechts één keer recht op vergoeding van affectieschade.37) Bij algemene maatregel van bestuur kan een plafond worden ingesteld wanneer er meer gerechtigde naasten zijn.38) De rechten op vergoeding van affectieschade van de naasten worden dan naar evenredigheid teruggebracht.39)

3.2. Commentaar

3.2.1. Gevallen waarin recht op vergoeding bestaat

1. In de Toelichting wordt gesteld dat van ernstig en blijvend letsel in de praktijk sprake zal zijn bij een blijvend functioneel verlies van 70%.40) Het noemen van een concreet percentage acht ik niet gelukkig omdat dit voeding kan geven aan ongewenste a contrario redeneringen: het functionele verlies is 65% en dus heeft de naaste geen recht op smartengeld. Volstaan kan worden met de opmerking dat ter beantwoording van de vraag of sprake is van ernstig en blijvend letsel het functionele verlies percentage relevant is, maar dat steeds moet worden gekeken naar alle concrete omstandigheden van het geval, waarbij de impact op de directe sociale omgeving en de afhankelijkheid van de gekwetste belangrijke factoren zijn.

2. Het voorstel spreekt van ernstig en blijvend letsel en laat daarmee de mogelijkheid open dat ook recht op vergoeding van affectieschade bestaat bij ernstig en blijvend psychisch letsel. De voorbeelden die in de Toelichting worden gegeven wijzen echter allemaal in de richting van fysiek letsel. Het zou goed zijn om op dit punt duidelijkheid te verschaffen. Beperking tot fysiek letsel en niet ook psychisch letsel is verdedigbaar, mede vanuit hanteerbaarheidsperspectief. Weliswaar is de grens tussen het psychische en het fysieke niet altijd goed te trekken41), maar psychisch letsel komt in velerlei soorten en maten voor en kan het toepassingsbereik van de regeling zeer discutabel maken. Er is echter één geval dat op de grens van fysiek en psychisch letsel ligt waarover de toelichting zich dient uit te spreken en dat is verkrachting. Verkrachting gaat vrijwel altijd gepaard met enig fysiek letsel, maar de schade is vooral psychisch van aard. Verkrachting heeft immers zeer grote impact en de gevolgen daarvan zullen ook voor de directe omgeving voelbaar zijn. Vergoeding van affectieschade is daarom op zijn plaats.

3. Het artikellid dat inhoudt dat bij algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld ter bepaling van het begrip ‘ernstig en blijvend letsel’ stamt uit het vorige voorstel waar het bij Tweede Nota van Wijziging werd ingevoegd.42) De noodzaak daarvoor ontgaat mij. Er staan wel meer open begrippen in het Burgerlijk Wetboek (onrechtmatigheid, goed werkgeverschap) en daarbij ontbreekt een dergelijke bevoegdheid. Dat is terecht, de uitleg van de wet is aan de rechter voorbehouden en de wetgever dient zich daar niet mee te bemoeien. De wetgever kan de rechter sturen door criteria in de wettekst aan de reiken of door de wet aan te passen indien de uitleg van de rechter hem niet zint, maar de hier gekozen tussenvariant waarbij een bevoegdheid wordt gecreëerd om bij algemene maatregel van bestuur rechtspraak te corrigeren, gaat te ver. De voorgestelde bepaling is een uiting van micromanagement en getuigt van een ongemotiveerd wantrouwen in de rechter. Hoewel zij daarmee dus goed in de huidige tijd past, dient zij met kracht te worden verworpen.

3.2.2. Kring van gerechtigden

1. Anders dan in het eerste voorstel worden meerderjarige zelfstandig wonende kinderen terecht eveneens genoemd als gerechtigden.43) Dat is een verstandige keuze.

2. Gelukkig acht ik eveneens dat een hardheidsclausule is opgenomen en ook de formulering daarvan. Om met het eerste te beginnen, de onvrede met het huidige stelsel is immers gelegen in het digitale karakter daarvan: of iemand is gerechtigd, of hij is dat niet. Dit gebrek aan nuance heeft de aanleiding tot vele procedures gevormd en om te voorkomen dat hetzelfde proces zich herhaalt met een ruimere kring van gerechtigden, is een hardheidsclausule wenselijk. Over de toepassing daarvan kan natuurlijk ook weer discussie ontstaan, maar er wordt in elk geval een kader geboden (de bedragen liggen immers vast), wat meer perspectief biedt dat partijen er in onderling overleg uitkomen.

3. De formulering van de hardheidsclausule is dezelfde als in het vorige voorstel en getuigt eveneens van praktische wijsheid.44) De lat is immers niet te hoog gelegd doordat niet is aangeknoopt bij de formulering van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW). Om als gerechtigde te kwalificeren, is derhalve niet vereist dat het niet toekennen van smartengeld ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ zou zijn. Dit geeft de rechter in de praktijk de nodige ruimte om tot een menselijkerwijs verstandige oplossing te komen en voorkomt dat de huidige regeling de facto een limitatief karakter krijgt en daarmee net zo zou gaan knellen als het huidige stelsel. Het vertrouwen dat hiermee impliciet wordt uitgesproken in de burgerlijke rechter is volkomen terecht. De terughoudendheid waarvan deze in het algemeen en de Hoge Raad in het bijzonder de afgelopen twintig jaar hebben blijk gegeven, vormt hiervoor meer dan voldoende bewijs en zal ook degenen die kritisch staan tegenover vergoeding van affectieschade het vertrouwen moeten geven dat met deze hardheidsclausule de deur niet wagenwijd open wordt gezet.

Ter verdere rechtvaardiging voor de wijze waarop de hardheidsclausule is geformuleerd, valt te wijzen op de (symbolische) erkenningsfunctie die de toekenning van smartengeld in het voorstel heeft. In verband daarmee zijn de bedragen gering en daarom zal incidentele, menselijkerwijs invoelbare gebruikmaking van de hardheidsclausule geen grote praktische gevolgen hebben (in de vorm van stijging van verzekeringspremies).

3.2.3. Hoogte bedragen

1. De bedragen zijn – onder verwijzing naar empirisch onderzoek en tijdsverloop – wat hoger vastgesteld dan in het vorige wetsvoorstel.45) Wat ten onrechte ontbreekt, is een bepaling die voorschrijft dat deze symbolische bedragen geïndexeerd dienen te worden. Om de erkenningsfunctie waar te maken, moet worden voorkomen dat de bedragen met het verstrijken van de tijd door geldontwaarding worden gereduceerd tot als pijnlijk laag ervaren bedragen. De doelstelling van het voorstel zou daarmee in haar tegendeel gaan verkeren.

2. Het feit dat een zelfstandig wonend meerderjarig kind € 2.500 minder ontvangt dan zijn nog bij zijn ouders wonende meerderjarige of minderjarige broer of zus wordt gerechtvaardigd door de overweging dat er geen dagelijkse confrontatie plaatsvindt met het overlijden van de ouder of met diens ernstige en blijvende verwonding.46) Hier valt wat voor te zeggen, hoewel dit in het geval van een student die pas heel korte tijd op kamers woont niet erg overtuigt. Het valt te overwegen om de hardheidsclausule zo aan te passen dat de rechter ook een hoger gefixeerd bedrag kan toekennen als daarvoor op grond van de omstandigheden van het geval aanleiding voor bestaat.

3. Op zichzelf goed is dat – vanuit de genoegdoeningsfunctie – enige differentiatie wordt aangebracht: in geval van een geweldsmisdrijf wordt het smartengeld met € 2.500 verhoogd. Hoogstens valt te twisten over het bedrag van de verhoging.47) Duidelijk dient echter te worden aangegeven om welke strafbare feiten het nu precies gaat.48) Onduidelijk is zo of zeer verwijtbaar handelen door een bedrijf met letsel- of overlijdensschade als gevolg ook leidt tot toepassing van de verhoging. Denk aan het dumpen van gevaarlijk chemisch afval (vgl. ‘Trafigura-achtig’ gedrag). In dergelijke gevallen is geen sprake van een geweldsmisdrijf in de zin van toepassing van fysiek geweld, maar zonneklaar is dat het rechtsgevoel van nabestaanden minstens zo erg is geschokt als bij geweld. Ook in dergelijke gevallen is verhoging van het smartengeld op zijn plaats. ‘Corporate criminals’ dienen geen voorkeursbehandeling te krijgen.

4. In relatie tot de hoogte van de bedragen manifesteert zich spanning tussen de erkenningsfunctie en de genoegdoeningsfunctie.49) Vanuit de erkenningsfunctie is een gefixeerd bedrag begrijpelijk, maar vanuit de genoegdoeningsfunctie is dat (helemaal) niet het geval. Deze laatste functie houdt immers volgens de Toelichting in dat van de aansprakelijke persoon een opoffering wordt verlangd. Voor een groot bedrijf dat zich schuldig maakt aan het in het vorige nummer genoemde onrechtmatige gedrag, vormen bedragen van € 17.500 en € 20.000 natuurlijk geen enkele opoffering, en betaling daarvan zal aan naasten en nabestaanden derhalve geen genoegdoening verschaffen. Vanuit de genoegdoeningsfunctie is daarom goed verdedigbaar om in geval van een misdrijf in het geheel geen vast bedrag aan smartengeld op te nemen en de rechter de bevoegdheid te geven om, net als in alle andere gevallen, het smartengeld naar billijkheid vast te stellen. Dit heeft geen gevolgen voor verzekeringspremies aangezien aansprakelijkheid voor misdrijven van dekking is uitgesloten.50) Denkbaar is dat dit hogere bedrag via de voorschotregeling (zie hieronder paragraaf 5) bij de belastingbetaler terechtkomt. Als dat onwenselijk wordt geoordeeld, kan die regeling op dat punt eventueel worden aangepast.

Alleen zo wordt de genoegdoeningsfunctie serieus genomen. Een tegenwerping is dat dit rechtsongelijkheid schept, maar zo eenvoudig is het niet. Rechtsongelijkheid zit immers ingebakken in dit voorstel. De vraag is alleen tussen wie die rechtsongelijkheid wordt gecreëerd: tussen twee categorieën naasten (ongeval versus misdrijf) of tussen de naasten genoemd in het voorstel enerzijds en de overige op grond van art. 6:106 BW tot smartengeld gerechtigden anderzijds? Als zou worden bepaald dat in geval van misdrijven de rechter mag afstappen van de gefixeerde, symbolische bedragen en mag terugvallen op het algemene smartengeldniveau in Nederland, is de rechtsgelijkheid per saldo toegenomen. Ik wijs erop dat (op grond van art. 6:106 lid 1 sub a BW) aan de moeder waarvan het kind door de vader was vermoord met het oogmerk om haar emotioneel te treffen, eind jaren negentig een bedrag van ƒ 100.000 aan smartengeld is toegekend.51) Thans – gecorrigeerd voor Euro’s en inflatie – zou dit neerkomen op een bedrag van (heel) grofweg ergens tussen de € 50.000 en de € 100.000. Het verschil in de hoogte van smartengeld tussen een misdrijf dat als oogmerk heeft leed toe te voegen en een misdrijf zonder een dergelijk oogmerk, valt niet goed te rechtvaardigen. Daarbij moet worden bedacht dat oogmerk in veel gevallen niet goed zal zijn te bewijzen, waardoor de aansprakelijke er met een veel lager, symbolisch bedrag vanaf komt.

5. Korting van het gefixeerde, symbolische bedrag wegens eigen schuld (art. 6:101 BW) van de gekwetste of overledene is vanuit de doelstellingen van het wetsvoorstel niet te rechtvaardigen. In de eerste plaats valt vanuit hanteerbaarheidsperspectief op te merken dat bij discussie hierover de eenvoudige toepassing van de regeling in de verdrukking komt. Dit zal, in de tweede plaats, hoogstwaarschijnlijk af doen aan de erkenning die de benadeelde ervaart en daarmee aan de doeltreffendheid van het voorstel. Het voorstel verwijst zelf naar onderzoek in België waaruit blijkt dat discussie over de hoogte als zeer onaangenaam wordt ervaren en dat dit zelfs aan verwerking in de weg heeft gestaan.52) In de derde plaats is het niet logisch. Een symbolische handeling wordt verricht of niet, maar niet een beetje. Mensen krijgen een medaille of niet, maar geen halve. Symboliek wordt niet bedreven met een rekenmachine in de hand.53) Het is hier zaak om denkverwarring te voorkomen. Het bedrag dat wegens affectieschade wordt toegekend is geen schadevergoeding, maar symboliek. Het is een vreemde eend in de bijt van het Nederlandse schadevergoedingsrecht en de plaatsing in afd. 6.1.10 BW doet daar niet aan af. Toepassing van de normale regels van schadevergoedingsrecht kan daarom geen automatisme zijn. Bovendien is het afschaffen van het eigen schuld-verweer – ik zeg het met klem – in het geheel niet onrechtvaardig tegenover de aansprakelijke of diens verzekeraar, omdat deze al ‘gecompenseerd’ wordt door het feit dat hij slechts een symbolisch bedrag moet betalen. Zou aansluiting zijn gezocht bij het huidige smartengeldniveau in Nederland, dan zouden substantieel hogere bedragen worden toegekend. Het wetsvoorstel heeft (om onsmakelijke discussies en afwikkelingskosten te voorkomen) de keuze gemaakt om niet die kant op te gaan, maar om te kiezen voor naar verhouding geringe gefixeerde en symbolische bedragen.54) Tegen die achtergrond past het vervolgens niet om ook nog eens een eigen schuld-aftrek toe te passen. De aansprakelijke wordt dan twee keer bevoordeeld: één keer omdat hij er vanaf komt met een symbolisch bedrag, een tweede keer omdat dit in de praktijk nog minder kan worden. De benadeelde wordt evenzovele keren onderbedeeld. De algemene doelstelling van dit voorstel, te weten versterking van de positie van slachtoffers, zal om bovenstaande redenen in de praktijk niet worden gehaald.55) Het eigen schuld-verweer dient dan ook geëlimineerd te worden.

6. De bepaling die het mogelijk maakt om een plafond in te stellen bij algemene maatregel van bestuur wanneer er meer gerechtigde naasten zijn, mist goede zin.56) Indien het uit de hand mocht lopen, is er altijd nog de bevoegdheid van art. 6:110 BW en dat is voldoende om maatschappelijk onwenselijke gevolgen tegen te gaan. De reden om los daarvan een bevoegdheidsgrondslag voor een plafond te creëren, is waarschijnlijk ingegeven door het feit dat niet goed voorstelbaar is dat aan de vereisten van het plafond van art. 6:110 BW zal zijn voldaan. Dat artikel vereist immers dat de omvang van aansprakelijkheid dusdanig is dat deze redelijkerwijze niet meer door verzekering kan worden gedekt. Gezien de geringe, symbolische bedragen zal waarschijnlijk nooit aan dit criterium voldaan zijn. De voorgestelde bevoegdheid ontbeert daarmee echter iedere rechtvaardiging. Waarom zou nu juist bij de uitkering van relatief geringe, symbolische bedragen die beogen het slachtoffer een gevoel van erkenning te geven, moeten worden gekort op de hoogte? Er zijn toch immers geen maatschappelijk onwenselijke gevolgen? Populistisch geformuleerd: waarom beknibbelen op de hoogte enkel en alleen indien de overledene of gekwetste het in zijn of haar hoofd heeft gehaald om veel kinderen op de wereld te zetten?57) Het geringere symbolische bedrag zal waarschijnlijk afbreuk zal doen aan de doelstelling (erkenning) van het wetsvoorstel. Dat zal zeker het geval zijn indien kinderrijke groepen in de Nederlandse samenleving dit als discriminerend percipiëren. Het feit dat in de Toelichting staat dat vooralsnog niet van deze bevoegdheid gebruik wordt gemaakt, doet hier niets aan af. Het opnemen van deze bevoegdheid geeft al een verkeerd (symbolisch) signaal af.58) Ik zie dit aspect van het voorstel – tezamen met de voorgestelde bevoegdheid om ernstig en blijvend fysiek letsel nader in te vullen – vooral als uiting van hoe verkrampt wij hier in Nederland met affectieschade omgaan.

4. Beslag en overgang

4.1. Voorstel

Voorgesteld wordt om het huidige art. 6:106 lid 2 BW te schrappen en een nieuw lid 2 aan art. 6:95 BW toe te voegen. Dat luidt:

“Het recht op vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, is niet vatbaar voor beslag. Voor overgang onder algemene titel is voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft medegedeeld op de vergoeding aanspraak te maken.”

Met de verplaatsing van de regel over overgang en beslag van art. 6:106 BW naar art. 6:95 BW komt duidelijker tot uitdrukking dat zij ook geldt voor vorderingen tot vergoeding van immateriële schade die niet zijn gebaseerd op art. 6:106 BW.59)

Inhoudelijk verandert er het volgende. Ten eerste vervallen de beperkingen die thans worden gesteld aan de overgang onder bijzondere titel. Niet langer is vereist dat daarvoor nodig is dat het recht op vergoeding bij overeenkomst is vastgelegd of dat terzake een vordering in rechte is ingesteld.

Ten tweede is bepaald dat de vordering tot vergoeding van immateriële schade nooit vatbaar is voor beslag. De thans geldende uitzonderingen (vastlegging bij overeenkomst en vordering in rechte instellen) komen te vervallen.

4.2. Commentaar

1. De schrapping van de voorwaarden die werden gesteld aan overgang onder bijzondere titel is terecht. De redenen die destijds voor de huidige regeling waren aangevoerd (het bedrag van vordering is onzeker en heeft daarmee een hoog speculatief karakter) overtuig(d)en niet. In de Toelichting wordt terecht opgemerkt dat dit immers eveneens geldt voor iedere overgedragen vordering uit onrechtmatige daad.60) Er is dan ook geen reden om voor de vordering tot smartengeld een uitzondering te maken.

2. Het mededelingsvereiste voor overgang onder algemene titel dient echter eveneens geschrapt te worden. Het argument dat destijds voor dit vereiste werd aangevoerd en dat nu in de Toelichting wordt herhaald, is dat ‘recht’ moet worden gedaan ‘aan het hoogstpersoonlijk karakter van het recht op smartengeld’.61) Hieruit wordt afgeleid dat de benadeelde zelf moet kunnen kiezen of hij op vergoeding aanspraak maakt. Dat zou evenzeer gelden voor het recht op vergoeding van affectieschade ‘nu goed denkbaar is dat sommige verwanten er moeite mee hebben om een financiële vergoeding te ontvangen ten gevolge van het overlijden of de ernstige verwonding van een naaste’.62) Deze argumentatie is flinterdun. Ten eerste wordt hier een empirische stelling betrokken waarvoor geen enkele aanwijzing is. Of mensen ten tijde van de totstandkoming van het huidig BW moeite hadden met het vorderen van smartengeld is destijds niet onderzocht en als dat toen al zo was, is het zeer de vraag of dit nog steeds het geval is. Alle procedures op het gebied van shockschade, wrongful birth, wrongful life, coma en ook het onderzoek van Akkermans c.s.63) wijzen in een heel andere richting. Ten tweede – en dat is ernstiger – bevat de redenering ten faveure van het mededelingsvereiste een gapend gat. Als het mededelingsvereiste zou worden geschrapt, zouden naasten of nabestaanden immers geenszins verplicht zijn om de geërfde vordering tot smartengeld uit te oefenen. Als ze er moeite mee hebben, kunnen ze ervoor kiezen om het niet te doen of om het wel te doen en het geld vervolgens aan een goed doel geven. Het is paternalistisch en niet meer van deze tijd om hen deze keuzemogelijkheid bij voorbaat te ontnemen. Vasthouden aan het mededelingsvereiste impliceert dat iemand die na een door een ander veroorzaakt ongeval dusdanig verwond is dat hij stervende is, geacht wordt zich nog bezig te houden met de vraag of hij aanspraak wil maken op smartengeld. Dit is zo volkomen irreëel en getuigt van zo’n vreemd mensbeeld dat woorden hier te kort schieten.64) In Duitsland is dit vereiste dan ook al in 1990 geschrapt en het wordt tijd dat dit nu eindelijk ook in Nederland gebeurt.

5. Voeging in het strafproces

De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie had naar aanleiding van de Amsterdamse zedenzaak tegen Robert M. toegezegd om de mogelijkheden voor ouders te verruimen om zich als benadeelde partij te voegen in het strafproces.65) In die zaak had het Hof Amsterdam de vorderingen van ouders van misbruikte kinderen tot vergoeding van immateriële schade of van gemaakte kosten (art. 6:107 BW) niet toewijsbaar geacht omdat ouders niet konden worden gekwalificeerd als slachtoffers in de zin van art. 51f lid 1 Sv.66) Het wetsvoorstel maakt het door aanpassing van art. 51f lid 2 Sv mogelijk dat naasten en nabestaanden als benadeelde partij vergoeding kunnen vorderen van affectieschade als bedoeld in de voorgestelde art. 6:107 BW en 6:108 BW. Verder zijn gerechtigd alle derden die kosten in de zin van art. 6:107 BW hebben gemaakt.67) Dit laatste geldt voor alle derden en is niet beperkt tot nauwe verwanten als ouders, kinderen en partners van de gekwetste. De Toelichting acht het namelijk gerechtvaardigd dat in voorkomend geval ook grootouders, broers en zussen die om begrijpelijke redenen kosten hebben gemaakt, deze in het strafproces kunnen vorderen.68)

Art. 36f lid 1 Sv wordt zo aangepast dat terzake van de hiervoor genoemde vorderingen een schadevergoedingsmaatregel kan worden opgelegd. Tevens zal het Uitvoeringsbesluit voorschot schadevergoedingsmaatregel worden uitgebreid met deze vorderingen, zodat ook ten aanzien daarvan zal gaan gelden dat, indien de veroordeelde na acht maanden geheel of gedeeltelijk niet aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de Staat het resterende bedrag zal uitkeren aan de gerechtigden.69)

6. Conclusie en aanbevelingen

Het bovenstaande voorstel valt qua inzet en opzet zeker positief te waarderen. Natuurlijk valt er over details te discussiëren, maar zeker bij affectieschade geldt dat het beste soms de vijand van het goede is en dat een volstrekt evenwichtige oplossing niet mogelijk is wanneer voor een in beginsel vaste kring van gerechtigden en gefixeerde bedragen wordt gekozen.70) Hiermee is niet gezegd dat een bredere heroverweging van ons schadevergoedingsrecht niet wenselijk zou zijn71), maar dat kost tijd en het huidige voorstel biedt in elk geval voor de meest prangende problemen een oplossing.

Het meest opvallend is de discrepantie tussen de heel beperkte mate waarin de vergoeding van zorgkosten wordt geregeld (één zin(!)) en de uitgebreide regeling van affectieschade. De voorgestelde regeling voor zorgkosten is onnodig complicerend, omdat men met te weinig woorden te veel wil zeggen. De kern van het probleem is mijns inziens path dependency: er wordt voortgebouwd op art. 6:107 BW, een artikel dat een fictie behelst en alleen al om die reden geen schoonheidsprijs verdient. Het lijkt mij dat het voorstel op dit punt veel duidelijker moet worden geformuleerd. Veel wat nu in de Toelichting staat, dient naar de wettekst worden overgeheveld, zodat bij lezing van de wet duidelijk wordt wie jegens wie voor welke schadepost een vordering heeft, dat soms een keuzerecht bestaat, factoren waarop de rechter in elk geval acht dient te slaan in het kader van de dubbele redelijkheidstoets en het feit dat betaling aan de ene partij bevrijdend werkt jegens de andere partij. Mijn inschatting is dat dit vrij eenvoudig kan zonder dat deze regeling het karakter van een keurslijf krijgt. Dat komt neer op gedeeltelijke codificatie van de rechtspraak van de Hoge Raad, maar wat is daar mis mee? Het limitatieve stelsel van art. 6:107 (en art. 6:108 BW) was destijds vooral bedoeld om duidelijkheid te verschaffen en dat vereist nu eenmaal een inspanning van de wetgever. In relatie tot vergoeding van affectieschade is de kritiek precies spiegelbeeldig: de wetgever wil te veel aan de knoppen blijven zitten. Het probleem lijkt hier te zijn dat de wetgever volledig controle wil behouden en de regeling nauwelijks durft af te staan aan de rechter. Dat is te vergelijken met een overbezorgde ouder die zijn kind wel naar school brengt, maar vervolgens de hele dag voor het raam van het klaslokaal blijft staan kijken of het allemaal wel goed gaat. Volslagen overbodig en niet doen dus! De rechter verdient (veel) meer vertrouwen dan het voorstel thans uitstraalt.

Als gezegd, kunnen alle bezwaren gemakkelijk worden ondervangen zonder de kern van het voorstel aan te tasten. Onderstaand volgt per onderwerp (met uitzondering van de voeging in het strafproces) een aantal meer concrete voorstellen.

Zorgkosten

(i) De naaste dient voor reeds gederfde inkomsten (niet voor in de toekomst te derven inkomsten) een eigen vorderingsrecht jegens de aansprakelijke te krijgen (als tenminste de strekking van het voorstel is dat hij de aansprakelijke niet voor deze kosten kan aanspreken).72)

(ii) Geëxpliciteerd dient te worden op welke grondslag de gekwetste de geïncasseerde vergoeding van schade van de naaste aan de naaste moet afdragen.73)

Affectieschade

(i) Het is beter om geen percentage functioneel verlies in de Toelichting op te nemen ter invulling van het begrip ‘ernstig en blijvend letsel’ omdat dit een eigen leven gaat leiden (onwenselijke a contrario redeneringen in de hand kan werken). Het genoemde percentage lijkt overigens wel erg hoog.74)

(ii) De bevoegdheid om bij algemene maatregel van bestuur criteria te formuleren ter invulling van het begrip ‘ernstig en blijvend letsel’ dient te vervallen.75)

(iii) Dit geldt eveneens voor de bevoegdheid om een plafond in te stellen.76)

(iv) Indexering van de symbolische bedragen ter vergoeding van affectieschade is noodzakelijk om ervoor zorg te dragen dat de doelstelling (erkenning) wordt bereikt en de thans voorgestelde bedragen met het verstrijken van de tijd niet als pijnlijk laag zullen worden ervaren.77)

(v) Het eigen schuld-verweer bij affectieschade dient te worden afgeschaft. Handhaving van dit verweer leidt ongetwijfeld tot onverkwikkelijke discussies hetgeen aan de eenvoudige hanteerbaarheid, maar ook aan de doeltreffendheid van de regeling afbreuk doet. Bovendien past dit niet bij een symbolische vergoeding.78)

(vi) De hardheidsclausule dient de rechter ook de mogelijkheid te geven om onder omstandigheden een hoger gefixeerd bedrag toe te kennen.79)

(vii) In bepaalde gevallen (bepaalde misdrijven of bijvoorbeeld bij opzet en grove roekeloosheid) dient de rechter niet gebonden te zijn aan gefixeerde bedragen.80)

(viii) Als verhoging van het smartengeld (of het loslaten van de gefixeerde bedragen, het vorige punt) wordt gekoppeld aan bepaalde misdrijven, moet duidelijk worden aangegeven om welke misdrijven het gaat. Een beperking tot misdrijven die een toepassing van direct fysiek geweld vereisen, is onjuist omdat zo ‘corporate criminals’ geheel buiten schot blijven.81)

Beslag en overgang

Schrapping van het mededelingsvereiste bij de algemene overgang van de vordering tot smartengeld is wenselijk.82)

1. Zie over de verwerping van het vorige voorstel R. Rijnhout, ‘Wetsvoorstel affectieschade verworpen door de Eerste Kamer’, TVP2010/2.

2. Dat is namelijk ook het perspectief van het voorstel zelf, zie Toelichting p. 21.

3. Toelichting p. 4.

4. Toelichting p. 2 en 4.

5. HR 6 juni 2003,NJ2003/504, m.nt. JBMV (Krüter).

6. HR 28 mei 1999,NJ1999/564, m.nt. ARB (Johanna Kruidhof).

7. Toelichting p. 14. C.E. du Perron,Genoegdoening in het civiele aansprakelijkheidsrecht, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, Deventer: Kluwer 2003, p. 136 pleitte al voor een serieuze redelijkheidstoets in plaats van een vergoeding die is gemaximeerd door de uitgespaarde kosten van professionele hulp.

8. Toelichting p. 14.

9. Toelichting p. 14.

10. Toelichting p. 14.

11. Toelichting p. 15.

12. Toelichting p. 14 stelt dat de eerste redelijkheidstoets (is de wijze waarop de gekwetste in zijn zorgbehoefte voorziet redelijk?) meebrengt “dat niet voor eenieder die deze zorg verleent, de daardoor ontstane inkomensschadevolledigwordt vergoed.“ (cursivering AJV)

13. Toelichting p. 16.

14. Toelichting p. 16.

15. De Toelichting geeft bij dit voorbeeld niet aanwieeen beroep kan doen op art. 6:96 lid 2 sub d BW. Deze vraag komt hierna aan de orde.

16. Toelichting p. 16.

17. Toelichting p. 17.

18. Toelichting p. 13.

19. Toelichting p. 13.

20. Toelichting p. 4.

21. Dat is weer niet zo als gekwetste en naaste in gemeenschap van goederen zijn getrouwd of indien de gekwetste overlijdt en de naaste erfgenaam is.

22. A.L.G.A. Stille,Groene Serie Personen- en familierecht(losbladige), Deventer: Kluwer, Art. 81, aant. 3.

23. A-G Verkade stelt in nr. 4.17 van zijn conclusie voor HR 5 december 2008,NJ2009/387 (Rijnstate) (VR2009/27) dat een vordering op deze grondslag uitkomst kan bieden indien de gekwetste de uitgespaarde kosten vordert (in plaats van de naaste op grond van art. 6:107 BW) en deze vervolgens niet wil afstaan aan de naaste. Anders NJ-annotator Bloembergen bij HR 28 mei 1999,NJ1999/564 (Johanna Kruidhof) sub 8 die stelt dat tussen ouders en kind de vergoeding ten goede moeten komen van degene die haar aangaat. Er moet dan echter wel ergens zijn bepaald wie wat aangaat. Het feit dat twee uitstekende juristen kennelijk een verschillende grondslag voor afdracht identificeren, toont genoegzaam aan dat explicitering van de grondslag in de wet wenselijk is.

24. Vgl. NJ-annotator Bloembergen bij HR 28 mei 1999,NJ1999/564 (Johanna Kruidhof) sub 8. Anders A-G Verkade die in nr. 4.17 van zijn conclusie voor HR 5 december 2008,NJ2009/387 (Rijnstate) vindt dat men niet van een gekwetste met een slecht karakter moet uitgaan. Het standpunt van Verkade komt mij – hoe sympathiek ook – enigszins naïef voor. Bij hetmakenvan regels dient wel degelijk van menselijke slechtheid te worden uitgegaan, bij detoepassingdaarvan (natuurlijk) niet.

25. Het woord affectieschade wordt in de Toelichting gebruikt, maar komt in de voorgestelde wettekst niet voor.

26.Toelichting p. 18-19.

27.Toelichting p. 19.

28. Voorgesteld art. 6:107 lid 3 BW.

29. Voorgestelde art. 6:107 lid 2 a-f BW en 6:108 lid 4 sub a-f BW.

30. Voorgestelde art. 6:107 lid 2 sub g BW en 6:108 lid 4 sub g BW.

31. Toelichting p. 21.

32. Voorgestelde art. 6:107 lid 1 sub b BW en 6:108 lid 3 BW.

33. Toelichting p. 21-22. De letters in de tabel corresponderen met de subleden van het voorgestelde art. 6:107 lid 4 BW en art. 6:108 lid 4 BW.

34. Alleen de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten zijn gerechtigd.

35. Toelichting p. 5.

36. Thans art. 6:107 lid 2 BW en art. 6:108 lid 3 BW, deze worden hernummerd in het voorstel.

37. Voorgesteld art. 6:108 lid 7 BW.

38. Voorgestelde art. 6:107 lid 4 BW en 6:108 lid 6 BW.

39. Dit stond ook al in het vorige voorstel, zieKamerstukken II, 2002-2003, 28 751, nr. 2.

40. Hoe men aan dit percentage komt, wordt overigens niet duidelijk gemaakt. Een (niet representatief) belrondje langs een aantal advocaten leerde mij dat 70% erg hoog is. Het missen van twee benen zou namelijk slechts een functioneel verlies van circa 30% opleveren.

41. Vgl. HR 11 maart 2005,NJ2010/309, m.nt. T. Hartlief (ABN AMRO/Nieuwenhuis) (VR2005/147), r.o. 4.1.2.

42. Kamerstukken II, 2004-2005, 28 751,
nr. 9.

43. Zie art. 6:107 lid 2 sub c en d van het vorige wetsvoorstel,Kamerstukken II, 2002-2003, 28 751, nr. 2.

44. Tweede Nota van Wijziging,Kamerstukken II, 2004-2005, 28 751, nr. 9.

45. Toelichting p. 21.

46. Toelichting p. 20.

47. Ik stelde eerder forsere verhogingen voor van smartengeld, zie A.J. Verheij,Immuniteiten in het burgerlijk recht: handhaven of aanpassen? Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, Deventer: Kluwer 2013, p. 126, te weten: twee maal de normale hoogte van smartengeld bij grove schuld (bijvoorbeeld dronken achter het stuur zitten), drie maal de normale hoogte bij opzet en vier maal de normale hoogte bij oogmerk.

48. Geweldsmisdrijf is namelijk geen wettelijke term in het Wetboek van Strafrecht/Strafvordering. Soms wordt de term kortheidshalve gebruikt ter aanduiding van “een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” (art. 38e Sr). In de Wet Schadefonds Geweldsmisdrijven wordt wel expliciet gesproken over geweldsmisdrijven, zie art. 3.

49. De genoegdoeningsfunctie werd kritisch bejegend door S.D. Lindenbergh,Smartengeld(diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1998, par. 2.5.3 (overbodig) en A.J. Verheij,Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon(diss. VU), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 430-431 (tracht beperkingen van compensatiefunctie te bezweren). C.E. du Perron,Genoegdoening in het civiele aansprakelijkheidsrecht, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, Deventer: Kluwer 2003, S.D. Lindenbergh,Smartengeld tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, par. 2.3.2 en R.J.S. Schwitters, ‘Smartengeld, afkoopsom of genoegdoening?’AV&S2014/3 zien (in bepaalde gevallen) wel weer een rol voor genoegdoening weggelegd. Genoegdoening en erkenning worden daarbij overigens niet altijd scherp onderscheiden, zie bijvoorbeeld C.E. du Perron,Genoegdoening in het civiele aansprakelijkheidsrecht, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, Deventer: Kluwer 2003, p. 160.

50. Vgl. C.E. du Perron,Genoegdoening in het civiele aansprakelijkheidsrecht, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, Deventer: Kluwer 2003, p. 145 die voorstelde om bij opzet en eventueel bewuste roekeloosheid affectieschade en andere niet vergoede schade als gevolg van letsel en overlijden in beginsel volledig te vergoeden.

51. HR 26 oktober 2001,NJ2002/216, m.nt. JBMV (oogmerk).

52. Toelichting p. 1 en 6.

53. Zie reeds A.J. Verheij, ‘Contouren wetsvoorstel affectieschade. Enige (kritische) vragen en opmerkingen’,NJB2001,
p. 1567-1568.

54. Toelichting p. 6.

55. Toelichting p. 2.

56. Voorgestelde art. 6:107 lid 4 BW en 6:108 lid 6 BW.

57. Hetgeen overigens van overheidswege wordt gestimuleerd door middel van onder andere kinderbijslag.

58. Toelichting p. 22.

59. Dat was al het geval (zie MvA,Kamerstukken II, 1991-1992, 22 506, nr. 5, p. 6), maar dit was niet duidelijk door de plaatsing in art. 6:106 BW. Zie daarover S.D. Lindenbergh,Smartengeld, Deventer: Kluwer 1998, p. 324-325.

60. Toelichting p. 12.

61. Toelichting p. 11.

62. Toelichting p. 11.

63. Akkermans c.s.,Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel II Affectieschade, Den Haag: WODC 2008.

64. Kritisch hierover reeds C.C. van Dam, ‘De vererving van de smartengeldvordering: op het raakvlak van aansprakelijkheidsrecht en erfrecht (art. 6:106 lid 2 NBW)’, in:Liber Amicorum NBW(de De Die bundel), Arnhem: Gouda Quint, 1992, p. 91; S.D. Lindenbergh,Smartengeld(diss Leiden), Deventer: Kluwer 1998, p. 321 en A.J. Verheij,Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon(diss. VU), Nijmegen: Ars Aequi 2002,
p. 543.

65. Kamerstukken II2012-2013, 33 552, p. 5.

66. Hof Amsterdam 26 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8885.

67. Nabestaanden konden al vermogensschade als bedoeld in art. 6:108 BW vorderen.

68. Toelichting p. 26.

69. Toelichting p. 26-27.

70. A.J. Verheij, ‘Twee benaderingen van vergoeding van immateriële schade’,VR2013/94, p. 276.

71. Vgl. A.J. Verheij, ‘Onevenwichtig schadevergoedingsrecht m.b.t. de positie van derden’,VR2005, afl. 7/8, p. 205-211 en
R. Rijnhout,Schadevergoeding voor derden in personenschadezaken(diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 417-418 (die er overigens de voorkeur aan geeft om de rechter precieze grenzen te laten trekken aan de hand van de relativiteit en de juridische causaliteit).

72. Zie hiervoor par. 2.2 onder 2(ii).

73. Zie hiervoor par. 2.2 onder 2(iii).

74. Zie hiervoor par. 3.2.1 onder 1.

75. Zie hiervoor par. 3.2.1 onder 3.

76. Zie hiervoor par. 3.2.3 onder 6.

77. Zie hiervoor par. 3.2.3 onder 1.

78. Zie hiervoor par. 3.2.3 onder 5.

79. Zie hiervoor par. 3.2.3 onder 2.

80. Zie hiervoor par. 3.2.3 onder 4.

81. Zie hiervoor par. 3.2.3 onder 3.

82. Zie hiervoor par. 4.2 onder 2.