VR 2018/100 De gerechtelijk medisch deskundige in aansprakelijkheidszaken; onaantastbaar of toch niet?

VR 2018/100

 

De gerechtelijk medisch deskundige in aansprakelijkheidszaken; onaantastbaar of toch niet?

 

Mr. dr. R.P. Wijne *

 

1. Inleiding

In aansprakelijkheidskwesties in verband met een verkeers- of arbeidsongeval of een medisch incident komt het geregeld voor dat partijen – een verzekeraar en een slachtoffer – een medisch deskundige vragen om een deskundigenbericht uit te brengen. Het doel is het verkrijgen van een deskundigenbericht dat kan dienen als bewijs van de aan- of afwezigheid van een causaal verband tussen de normschending en de schade van het slachtoffer. Tegen die achtergrond is het van belang om een antwoord te krijgen op de vraag naar de invloed van de normschending op de gezondheidssituatie van het slachtoffer. Deze kennislacune dient de medisch deskundige – als specialist op zijn vakgebied – op te vullen.

Doorgaans zal dat ook het geval zijn en kunnen partijen zich richten op de vraag wat de omvang van de schadevergoeding aan het slachtoffer moet zijn. Soms lukt dit echter niet en wordt een gerechtelijke procedure gevolgd waarbij de waarde van het buiten rechte opgestelde deskundigenrapport aan de orde kan worden gesteld. De rechter zal een oordeel van een deskundige bijvoorbeeld naast zich neer (moeten) leggen indien er zwaarwegende of klemmende bezwaren en steekhoudende argumenten tegenin worden gebracht door een of beide partijen.1) Daarnaast kan het voorkomen dat de rechter zich met het buiten rechte opgestelde deskundigenbericht onvoldoende geïnformeerd acht.2) De rechter kan in beide gevallen alsnog zelf een medisch deskundige benoemen om hem voor te lichten.3) Blijkt ook het rapport van deze gerechtelijk medisch deskundige op zwaarwegende bezwaren te stuiten of blijkt ook deze deskundige de rechter niet goed of voldoende te kunnen voorlichten,4) dan kan de rechter een andere deskundige benoemen (enzovoort).5)

Het voorgaande toont dat er voor partijen en de rechter mogelijkheden zijn om een advies van de gerechtelijk medisch deskundige in de civiele vorderingsprocedure aan de kaak te stellen. Maar wat als een of beide partijen met zo een mogelijkheid niet tevreden is of zich (in sterke mate) benadeeld acht door het advies van de gerechtelijk deskundige, ook al vindt de rechter anders? Het zal niet de eerste keer zijn dat de in het ongelijk gestelde partij naar andere wegen zoekt om zijn gelijk te halen en daarbij niet schroomt om degene die in zijn ogen verantwoordelijk is voor een onwelgevallige uitspraak – ook als dat de gerechtelijk deskundige is – onderwerp te laten worden van een juridische actie die losstaat van de procedure waarin de medisch deskundige door de rechter werd benoemd.

Wat die juridische acties betreft lijkt een tuchtrechtelijk actie jegens de medisch gerechtelijk deskundige die tevens BIG-geregistreerd arts is, voor de hand te liggen. Als er schade lijkt te zijn veroorzaakt, dan ligt een civielrechtelijke actie in de lijn der verwachtingen. Dit artikel wordt dan ook gewijd aan de tuchtrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid van de gerechtelijk medisch deskundige, waarbij ik opmerk dat veel van het geschrevene ook zal gelden voor deskundigen ‘van een ander soort’.

Aansprakelijkheid veronderstelt dat de medische deskundige zich afwijkend van een bepaalde norm heeft gedragen, reden waarom aangevangen wordt met een beschrijving van de zorgvuldigheidsnorm overeenkomstig welke de gerechtelijk medisch deskundige zich dient te gedragen (par. 2). Vervolgens wordt beschreven welke gevolgen het niet naleven van de zorgvuldigheidsnorm kan hebben. In het bijzonder wordt daarbij ingegaan op de vraag wanneer tuchtrechtelijke en/of civielrechtelijke acties mogelijk zijn en onder welke omstandigheden een dergelijke actie voor de gerechtelijk medisch deskundige nadelig kan uitpakken (par. 3). In dat verband wordt tevens een aantal uitspraken besproken. De uitspraken zien met opzet niet alleen op gerechtelijk medisch deskundigen die in een aansprakelijkheidskwestie zijn benoemd zulks met het doel te bezien of er een algemene rechtsregel kan worden ontwaard; zoals hiervoor opgemerkt geldt voor verschillende deskundigen min of meer hetzelfde. Ik sluit af met een conclusie (par. 4).

 

2. De zorgvuldig handelend gerechtelijk medisch deskundige

2.1.   De norm

Benoeming van de medisch deskundige in een civiele vorderingsprocedure gebeurt in een tussenvonnis van de rechter. Met het aanvaarden van zijn benoeming ontstaan rechtsverhoudingen tussen de deskundige, partijen en de rechter, zij het dat het de vraag is wat voor een soort. In de literatuur wordt ervan uitgegaan dat tussen de deskundige die door de rechter wordt benoemd en de procespartijen geen overeenkomst tot stand komt wegens het ontbreken van verbintenissen die de deskundige en de procespartijen jegens elkaar aangaan.6) Wat de rechtsverhouding tussen de deskundige en de rechter betreft bestaat er echter geen consensus. Enerzijds is in de literatuur verdedigd dat tussen de deskundige en de rechter – meer specifiek de Staat – een overeenkomst van opdracht als bedoeld in Boek 7, titel 7, afdeling 1, van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot stand komt; de deskundige wordt namens de Staat als opdrachtgever door de rechter benoemd en de deskundige is opdrachtnemer.7) Anderzijds is in de literatuur verdedigd dat de rechtsverhouding tussen de rechter en de deskundige publiekrechtelijk van aard is.8)

Welke opvatting ook de juiste is – zo overigens van een ‘juiste’ opvatting kan worden gesproken – of gevolgd wordt, uitgangspunt is steeds dat de gerechtelijk medisch deskundige zich op een bepaalde wijze moet gedragen, namelijk als ‘een goed medisch deskundige’. Zoals het Gerechtshof Arnhem mooi verwoordde, houdt dit in dat de deskundige zich moet gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend medisch specialist ten aanzien van het vervullen van zijn taak als deskundige, in het bijzonder met betrekking tot het uitbrengen van een gerechtelijk deskundigenbericht en het daartoe uit te voeren onderzoek mag worden verwacht.9) Deze norm is niet bijzonder en past bij de opvatting dat ieders gedrag getoetst kan worden aan het gedrag van een zogeheten ‘maatman’. Vergelijkbare normen staan in artikel 7:401 BW en artikel 7:453 BW. Een opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen en een hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen waarbij hij dient te handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, waaronder de kwaliteitsstandaard, bedoeld in artikel 1, onderdeel z, van de Zorgverzekeringswet.

De toetsingsmaatstaf van de redelijk bekwaam en redelijk handelend medisch specialist is objectief en kent een bepaalde mate van abstractie. De norm is algemeen geformuleerd en laat ruimte voor een invulling. Dit betekent dat ter beantwoording van de vraag of de gerechtelijk medisch deskundige in kwestie zich als redelijk bekwaam en redelijk handelend gerechtelijk medisch deskundige heeft gedragen, acht moet worden geslagen op bronnen die de algemene norm invullen.
Voor de hand liggende bronnen zijn de door de medische beroepsgroepen opgestelde gedragscodes en richtlijnen, in het bijzonder die met betrekking tot het uitbrengen van deskundigenrapporten. Een voorbeeld betreft de Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage (april 2016) opgesteld door de Nederlandse Vereniging voor Medisch Specialistische Rapportage (NVMSR). De NVMSR is een medische beroepsvereniging die tot doel heeft de kwaliteit van medisch-specialistische rapportages in bestuurs- en civielrechtelijk verband te verhogen door middel van richtlijnvorming, opleiding, bij- en nascholing, en super- en intervisie. In de richtlijn wordt aandacht besteed aan de opbouw van een deskundigenrapport, de persoon en attitude van de deskundige en de procedurele gang van zaken.

Een bron is ook Boek 7, titel 7, afdeling 5, BW (tevens kenbaar onder de afkorting WGBO). Hoewel van een geneeskundige behandelingsovereenkomst met het slachtoffer geen sprake is (de gerechtelijk medisch deskundige verricht in aansprakelijkheidskwesties handelingen ter beoordeling van de gezondheidstoestand of medische begeleiding van een persoon, verricht in opdracht van een ander dan die persoon10)), zijn de bepalingen van deze bijzondere overeenkomst van opdracht ook van toepassing op andere rechtsverhoudingen met een medicus, voor zover de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet, aldus artikel 7:464, eerste lid, BW. Daarnaast bevat artikel 7:464, tweede lid, BW twee bepalingen die alleen betrekking hebben op een keuringssituatie, waaronder ook valt de beoordeling van de patiënt door een medisch deskundige in rechte. Het betreft een van artikel 7:454 BW afwijkende bewaartermijn (sub a) en een inzagerecht (sub b). In het bepaalde sub b wordt bovendien aan het betrokken slachtoffer een eerste inzage- én blokkeringsrecht gegeven.

Ook de processuele bepalingen voor de gerechtelijk deskundige vervat in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) vormen een belangrijke bron. Verplichtingen van de gerechtelijk deskundige zijn voorts vastgelegd in de ‘Leidraad deskundigen in civiele zaken’ (de Leidraad), opgesteld door de rechterlijke macht.11) Bovendien hanteren de gerechten een ‘Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken’ (de Gedragscode), die evenzeer invulling geeft aan de verplichtingen van de deskundige die in een civielrechtelijke zaak rapporteert.12)

Een laatste belangrijke bron vormen de rechterlijke uitspraken, waaronder ook die van de bestuursrechter, de strafrechter, de tuchtrechter en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EHRM).

2.2.   De norm toegepast

Wordt de norm nader bezien en wordt acht geslagen op de bronnen die de norm invullen, dan kan ten eerste worden geconcludeerd dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gerechtelijk medisch deskundige mag worden verwacht dat hij onpartijdig is. Deze eis volgt uit artikel 198, eerste lid, Rv, uit artikel 2 van de Gedragscode en uit de artikelen 4.5-4.9 van de Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage.13) Indien de rechter bij de beoordeling van een geschil in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een deskundige, dan dient de onpartijdigheid van die deskundige boven elke twijfel verheven te zijn.14) Ingevolge punt 45 van de Leidraad is het in dat verband in de eerste plaats aan de deskundige zélf om onderzoeken of hij een partij zakelijk, professioneel of privé kent en of het hem vrij staat de opdracht aan te nemen.15) Ook de Gedragscode gaat daarvan uit.16) Voorts is van belang dat het bij onpartijdigheid niet alleen gaat om daadwerkelijke partijdigheid maar ook om de schijn daarvan.17)

Een ander aspect dat mag worden verwacht is dat de gerechtelijk medisch deskundige een onderzoek instelt en dat hij dit naar beste weten doet.18) ‘Naar beste weten’ ziet op de deskundigheid van de deskundige.19) Onder het vereiste valt volgens punt 79 van de Leidraad en artikel 4.2 van de Gedragscode de eis dat de deskundige het onderzoek in beginsel persoonlijk verricht, al betekent dit niet dat hij geen derden mag inschakelen.20) Uit artikel 4.9 van de Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage volgt bijvoorbeeld dat de deskundige een deel van het onderzoek kan laten verrichten door een arts in opleiding, maar wel onder directe supervisie van de deskundige zelf.

De deskundige heeft een bepaalde vrijheid om te bepalen wat het begrip (verder) voor hem inhoudt, maar algemeen aanvaard is dat van een medisch deskundige wordt verlangd dat hij het onderzoek met inachtneming van de medisch professionele standaard uitvoert, aldus punten 52 en 53 van de Leidraad. De deskundige zal dus alleen die vragen mogen beantwoorden die tot zijn vakgebied behoren. Dit volgt ook uit artikel 2.1 van de Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage. Uit punt 1 van de Leidraad volgt dat de deskundige dit laatste punt al bij inontvangstneming van de opdracht moet beoordelen. De deskundige moet bij zijn onderzoek bovendien uitgaan van de vaststaande feiten, die hij kan destilleren uit de hem toegezonden processtukken en voorts uit de van partijen ontvangen (schriftelijke) inlichtingen, zo volgt uit de Leidraad, punten 54-62.

De deskundige heeft in beginsel de keuze welke onderzoeksmethode hij hanteert. In beginsel, want de rechter kan een bepaalde onderzoeksmethode verlangen, waaraan de deskundige gehoor moet geven.21) Onderzoek door de medisch deskundige kan het lichamelijk onderzoek van het slachtoffer zelf inhouden. Wel behoort het onderzoek te worden beperkt door de grenzen van de opdracht van de rechter. Dit kan betekenen dat de deskundige niet zonder overleg een andere deskundige kan inschakelen om het slachtoffer te onderzoeken.22)

Een belangrijk onderdeel van het deskundigenonderzoek betreft het beginsel van hoor en wederhoor. Het beginsel maakt deel uit van een fair trial en werkt door in de relatie tussen de deskundige en partijen.23) De deskundige hoeft niet uit eigen beweging het beginsel van hoor en wederhoor toe te passen. Het is de rechter die hierover moet waken.24) Aan het beginsel van hoor en wederhoor kan bijvoorbeeld uiting worden gegeven door (wederzijdse) kennisname van stukken waarop de deskundige acht heeft geslagen. Voorts wordt hieraan uiting gegeven doordat de deskundige ingevolge artikel 198, tweede lid, Rv verplicht is partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen.25) Uit punt 28 van de Leidraad en artikel 4.12 van de Gedragscode volgt de eis dat de deskundige in de ‘conceptfase’ van zijn rapport ingaat op opmerkingen en verzoeken van partijen.26) De eis in de conceptfase in te gaan op opmerkingen en verzoeken van partijen is tevens bedoeld om zo veel mogelijk uit te sluiten dat de deskundige ongemotiveerd vasthoudt aan zijn eigen standpunt, in de literatuur en rechtspraak ‘belief perseverance’ genoemd.27) De deskundige mag in de conceptfase ook de mening van een andere deskundige worden voorgehouden. Of van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gerechtelijk medisch deskundige mag worden verlangd daarop in te gaan, is de vraag. De Hoge Raad heeft vooralsnog beslist dat dit niet hoeft, al zal uit het definitieve deskundigenbericht wel moeten blijken dat de deskundige van het andere deskundigenbericht kennis heeft genomen. Het aanhechten van het andere bericht wordt daartoe voldoende geacht.28) Wel zal ook een gemotiveerde weerlegging van het standpunt van een andere deskundige bijdragen aan het wegnemen van het eerdergenoemde ‘belief perseverance’.29)

Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gerechtelijk medisch deskundige mag tot slot worden verlangd dat hij een schriftelijk deskundigenrapport opstelt. Het definitieve bericht van de deskundige is met redenen omkleed zonder dat het persoonlijke gevoel van de deskundige behoeft te blijken, zo volgt uit artikel 198, vierde lid, Rv. Het deskundigenbericht dient dus inzichtelijk, consistent, volledig,30) begrijpelijk en logisch te zijn.31) Dit volgt ook uit artikel 5.2 van de Gedragscode (eis van controleerbaarheid) en uit de Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage. Evenzeer volgt dit uit de rechtspraak van de tuchtcolleges voor de gezondheidszorg: (1) het rapport vermeldt de feiten, omstandigheden en bevindingen waarop het berust; (2) het rapport geeft blijk van een geschikte methode van onderzoek om de voorgelegde vraagstelling te beantwoorden; (3) in het rapport wordt op inzichtelijke en consistente wijze uiteengezet op welke gronden de conclusies van het rapport steunen; (4) het rapport vermeldt de bronnen waarop het berust, daaronder begrepen de gebruikte literatuur en de geconsulteerde personen, en (5) de rapporteur blijft binnen de grenzen van zijn deskundigheid.32) Uit de rechtspraak van het EHRM volgt nog de eis dat het rapport een gemotiveerde conclusie bevat over eventuele tegenstrijdige uitkomsten van eerdere rapporten.33)

Teneinde de deskundige behulpzaam te zijn bij de inrichting van zijn deskundigenbericht heeft de rechterlijke macht een model ontwikkeld: ‘Model deskundigenbericht in civiele zaken’34) Het model leidt de deskundige door het onderzoek en dwingt hem tot het in acht nemen van de procedurele vereisten.

Uit artikel 198, vierde lid, Rv volgt tot slot dat de deskundige van zijn afwijkende mening blijk mag geven. In het geval van een medisch oordeel waarover meerdere opvattingen mogelijk zijn, is het mijns inziens noodzakelijk dat ook de ‘andere stroming’ bekend wordt gemaakt en welke opvatting de medisch deskundige aanhangt, opdat wordt vermeden dat de rechter een tekortkoming vaststelt die in werkelijkheid een andere visie behelst.

 

3. De onzorgvuldig handelend gerechtelijk medisch deskundige

3.1.   Beoordeel het gedrag en het rapport in de procedure waarin de deskundige is benoemd

Duidelijk is thans hoe de gerechtelijk medisch deskundige zou moeten handelen. Maar wat als de deskundige van de norm afwijkt of een partij meent dat dat zo is? In de inleiding werd in dat verband reeds opgemerkt dat het niet de eerste keer zal zijn dat de medisch deskundige – ook als dat een gerechtelijk deskundige is – onderwerp wordt van juridische acties. Voor de hand liggend is een tuchtrechtelijke actie bij de tuchtcolleges voor de gezondheidszorg. Als er schade is veroorzaakt, ligt daarvoor in de plaats of daarnaast een civielrechtelijke actie voor de hand.35) Het is echter vooraleerst de vraag of deze wegen met succes gevolgd kunnen worden. Het uitgangspunt is namelijk dat de kwaliteit van de gerechtelijk medische deskundige en de waarde van diens deskundigenrapport aan de orde worden gesteld binnen de procedure waarin de gerechtelijk medische deskundige is opgetreden. Een gerechtelijk deskundige kan worden vervangen – bijvoorbeeld bij vermeende partijdigheid voor benoeming36) – maar een optie is ook dat er consequenties worden verbonden aan de bewijswaarde van het deskundigenbericht.37) Wordt verzuimd de eis van hoor en wederhoor na te leven, dan kan het bericht zelfs geheel aan bewijskracht inboeten.38) Ook indien het rapport niet voldoende is onderbouwd, kan dit voor de rechter reden zijn om het rapport terzijde te stellen.39)

Het feit dat de persoon van de gerechtelijk deskundige en zijn deskundigenrapport binnen de procedure aan de orde kunnen worden gesteld, leidt ertoe dat het gedrag van de gerechtelijk medisch deskundige zelf naar de achtergrond verdwijnt, terwijl de bewijsvraag – wordt met deze deskundige en dit deskundigenrapport een stelling of standpunt onderbouwd – op de voorgrond komt te staan. De gerechtelijk deskundige als persoon – als onderdeel van ‘het gerecht’ – lijkt in die zin een zekere mate van immuniteit te genieten. Betekent dit nu dat een tuchtrechtelijke actie of een civielrechtelijke aansprakelijkheidsactie niet succesvol kan zijn?

3.2.   Of kan beoordeling ook in een tuchtrechtelijke of separate civielrechtelijke actie?

3.2.1. De uitgangspunten van het tuchtrecht en het civiele aansprakelijkheidsrecht

Een van de uitgangspunten van het tuchtrecht is dat de werkzaamheden van een (gerechtelijk) medisch deskundige onder het tuchtrecht vallen en onder de zogeheten ‘tweede tuchtnorm’ (artikel 47, eerste lid, onder b, van de Wet op de Beroepen in de individuele gezondheidszorg, Wet BIG) kunnen worden beoordeeld. Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg overwoog daartoe als volgt: “Rapporten van beroepsbeoefenaars in de individuele gezondheidszorg kunnen het algemeen belang, gelegen in een goede uitoefening van die zorg, raken. Dat geldt bijvoorbeeld in een geval als het onderhavige waar het rapport van de arts is opgesteld ter voorlichting van (...) een tuchtcollege (...) bij de beoordeling van het handelen of nalaten van twee huisartsen. Te voorkomen is immers dat dergelijke voorlichting onjuist is en een tuchtcollege mitsdien verkeerde informatie krijgt welke wordt meegewogen bij de beoordeling van het aan dat college voorgelegde handelen of nalaten van degenen die aan tuchtrechtspraak zijn onderworpen (...). Het Centraal College is daarom van oordeel dat de rapportage van de arts valt onder de werkingssfeer van artikel 47 lid 1 sub b, Wet BIG.”40) Wel dient zich daarbij de vraag aan of het tuchtrecht ook toepassing vindt indien de gerechtelijk medisch deskundige zich louter heeft beziggehouden met een medisch-technische beoordeling van het medisch dossier van een slachtoffer, hetgeen vaak de taak van de gerechtelijk medisch deskundige in civiele zaken is.

In 2004 oordeelde het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg dat dit niet het geval is: “Aan de arts is verzocht om te beoordelen of uit de hem ter beschikking gestelde medische gegevens (...) kan worden afgeleid aan welke aandoening(en) klager (...) heeft geleden. Dit betekent dat het ging om een medisch-technisch onderzoek van medische gegevens uit die tijd en in het bijzonder of aan de hand daarvan kan worden vastgesteld of destijds naar de toen geldende inzichten geoordeeld kon worden dat dwangopname van klager noodzakelijk was. Een dergelijk medisch-technisch onderzoek van medische gegevens is geen handelen van de arts in verband met de individuele gezondheidszorg en valt dus niet onder de werkingssfeer van het tuchtrecht zoals omschreven in artikel 47 van de Wet Beroepen in de individuele gezondheidszorg.”41) Tien jaar later lijkt hierover echter anders te worden gedacht. In 2013 oordeelde het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg namelijk dat adviezen van beroepsbeoefenaars in de individuele gezondheidszorg, zoals een door de medisch adviseur gegeven advies in het kader van de beoordeling van de kansen in een eventuele klacht- en/of letselschadeprocedure, het algemeen belang gelegen in de goede uitoefening van die zorg kunnen raken. Een dergelijk advies kan immers met zich brengen dat een slachtoffer en diens belangenbehartiger onjuist worden voorgelicht. Daarbij speelde volgens het Centraal Tuchtcollege een rol dat een medisch adviseur aldus doende optreedt als arts en dat dat optreden als zodanig weerslag heeft op het belang van de individuele gezondheidszorg.42) Ook in 2014 oordeelde het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg dat een uitspraak van een arts over de beoordeling van iemands gezondheidstoestand zoals die bijvoorbeeld is gedaan door een andere arts voldoende te maken heeft met het belang van de individuele gezondheidszorg, zodat dit handelen getoetst kan worden aan (de tweede norm van) artikel 47 Wet BIG.43) Uit diezelfde uitspraak – en vele andere wat het vaste rechtspraak maakt – volgt voorts dat de tuchtrechter ten volle toetst of het onderzoek uit een oogpunt van vakkundigheid en zorgvuldigheid de toets der tuchtrechtelijke kritiek kan doorstaan. Ten aanzien van de conclusie van de rapportage vindt een marginale toetsing plaats. Het tuchtrecht kan dus niet worden aangegrepen om een onwelgevallige conclusie van een gerechtelijk medisch deskundige van tafel te krijgen.

Wat het civiele aansprakelijkheidsrecht betreft geldt als uitgangspunt dat ieder zijn eigen schade draagt, tenzij er een goede grond is om de schade af te wentelen op een ander. Eén van die goede gronden is ‘verwijtbaar onjuist gedrag’.44) De partij die het niet eens is met het deskundigenbericht heeft dus de mogelijkheid om haar schade op de gerechtelijk medisch deskundige af te wentelen, indien deze verwijtbaar onjuist gedrag heeft vertoond en welk gedrag schade bij het slachtoffer veroorzaakte (vereist is dus ook een causale relatie).45) Wat de schade betreft kan worden gedacht aan kosten voor een nieuwe procedure of extra rechterlijke stappen, maar ook aan ander nadeel. Uitsluiten van aansprakelijkheid lijkt niet mogelijk in verband met het bepaalde in Boek 7, titel 7, afdeling 5, BW, artikel 7:463 BW.46)

Kortom, zowel het tuchtrecht als het civiele aansprakelijkheidsrecht biedt in beginsel aan een partij de mogelijkheid om het gedrag en het deskundigenrapport van de gerechtelijk medisch deskundige aan de orde te stellen. Vervolgens is het de vraag hoe rechters (zullen) oordelen en of zij (ook) vinden dat een separate juridische actie mogelijk is. Denkbaar is immers dat juist rechters de gerechtelijk deskundige die hen voorlicht in zekere mate onaantastbaar – immuun – wanen daar waar zij zelf ook niet onderwerp zijn van een tuchtrechtelijke of onrechtmatige daadsactie.47)

3.2.2. Uitspraken tuchtrechter

Teneinde te beoordelen of, en zo ja onder welke omstandigheden, het tuchtrecht en het civiele aansprakelijkheidsrecht kunnen worden ingezet om een gerechtelijk deskundige zelf dan wel zijn rapport met succes en gevolg buiten de oorspronkelijke procedure om te bekritiseren, worden enkele uitspraken bekeken, te beginnen met een uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Zwolle. De uitspraak ziet op een zenuwarts-psychiater die met enige regelmaat bij de Rechtbank Zwolle als gerechtelijk deskundige optrad. In 1994 verzocht de rechter-commissaris voor strafzaken aldaar aan deze deskundige om een onderzoek in te stellen naar de geestvermogens van een verdachte (verdacht van het plegen van ontucht) en daarbij de vraag te beantwoorden of bij de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. De gerechtelijk medisch deskundige bracht eind 1994 zijn rapport uit. In dat rapport kwam tot uitdrukking dat bij de verdachte sprake was van een karakter-neurotische problematiek. Voorts oordeelde de deskundige dat de verdachte slecht gewend was zijn emoties te uiten, wat tot allerlei communicatieproblemen zou leiden. Een en ander hing volgens de deskundige samen met de karakterproblematiek, opvoedingsstijl en vele traumatiseringen in de ontwikkeling. De conclusie in het rapport was ‘dat ten tijde van de strafbare feiten sprake was van een gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis der geestvermogens’.

De verdachte die het betrof, diende vervolgens een klacht in bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Eindhoven. Hij verweet de deskundige op grond van een louter subjectieve duiding van feiten en omstandigheden tot een conclusie te zijn gekomen die door die feiten niet kon worden gedragen. Het Regionaal Tuchtcollege oordeelde evenwel dat, omdat het rapport was opgemaakt op verzoek van de rechter-commissaris, het tuchtcollege zich diende te onthouden van een beoordeling van het rapport. Deze beoordeling zou volgens het tuchtcollege alleen toekomen aan de gerechtelijke instantie die opdracht heeft gegeven tot de rapportage.48)

De gerechtelijk deskundige geniet dus immuniteit en onwenselijke uitkomsten kunnen en moeten worden gecorrigeerd binnen de oorspronkelijke procedure, zo kan deze uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege worden gelezen. Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg oordeelde in dezelfde kwestie echter anders. Volgens het Centraal Tuchtcollege had de arts bij de beoordeling van de verdachte (kennelijk) geen gebruik gemaakt van een diagnostisch systeem zoals de DSM IV, waardoor de door de deskundige gestelde diagnose onvoldoende steun bood voor de (in het rapport) daaruit getrokken conclusie dat er sprake is van een gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Op grond van deze overwegingen kwam het Centraal Tuchtcollege tot de slotsom dat het gewraakte rapport niet voldeed aan de eisen die daaraan uit een oogpunt van vakkundigheid en zorgvuldigheid redelijkerwijs mochten en moesten worden gesteld en dat de arts met het uitbrengen van dat rapport had gehandeld in strijd met het belang van individuele gezondheidszorg, als bedoeld in artikel 47, eerste lid, onder b, van de Wet BIG. De gerechtelijk deskundige werd berispt.49)

Uit dit oordeel van het Centraal Tuchtcollege kan dus worden afgeleid dat een gerechtelijk deskundige geen immuniteit toekomt als het handelen onzorgvuldig is - onzorgvuldig is het trekken van een conclusie zonder dat daaraan een deugdelijke of geaccepteerde onderzoeksmethode aan ten grondslag ligt - en dat die beoordeling buiten de oorspronkelijke procedure om moet kunnen plaatsvinden.

In meer recente rechtspraak van de tuchtrechter lijkt de immuniteit zelfs geen punt van aandacht meer en blijkt opnieuw, of steeds, de wijze waarop de deskundige heeft gehandeld en zich in een rapport of verklaringen heeft geuit, tuchtrechtelijk toetsbaar te zijn. Dit geldt ook voor het competentiegebied van de deskundige.

Een eerste voorbeeld betreft een uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te ’s-Gravenhage over een arts, tevens patholoog bij het Nederlands Forensisch Instituut. De arts was door de strafrechter als deskundige gevraagd om haar oordeel te geven over de doodsoorzaak van een tweejarig meisje. Om stollingsstoornissen en genetische afwijkingen als doodsoorzaak uit te sluiten, had de deskundige andere artsen geraadpleegd. Deze artsen konden een stollingsstoornis noch een afwijking vaststellen. De deskundige rapporteerde op 5 juni 2008. Haar conclusie was dat de bevindingen konden duiden op smoren wat het overlijden door verstikking zou kunnen verklaren. Volgens de deskundige moest gezien de sectiebevindingen rekening worden gehouden met systematische fysieke kindermishandeling. Ten overstaan van de rechter-commissaris verklaarde de deskundige opnieuw dat het geheel van bevindingen bij smoren met de verstikkingsdood tot gevolg paste en dat deze conclusie ondersteund werd door het later gereed gekomen neuropathologisch onderzoek. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting ten overstaan van de Rechtbank Rotterdam legde de deskundige opnieuw een verklaring af die grosso modo op hetzelfde neerkwam. De Rechtbank Rotterdam veroordeelde daarop de moeder van het kind tot een gevangenisstraf van twaalf jaar wegens mishandeling en poging tot doodslag. In hoger beroep werd de deskundige wederom gehoord, maar werd de moeder vrijgesproken, omdat met voldoende mate van zekerheid kon worden vastgesteld dat het overlijden van het kind veroorzaakt was door menselijk handelen, maar niet kon worden vastgesteld dat de moeder deze geweldshandelingen had gepleegd.

De moeder wendde zich vervolgens tot het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg. De moeder verweet de deskundige dat zij bewust informatie had achtergehouden, dat zij onjuiste informatie had verstrekt en buiten haar competentiegebied was getreden, gezien haar ongenuanceerde uitlatingen over de oorzaak van de dood van het kind tijdens haar verhoren.

De tuchtrechter stelde bij de beoordeling voorop dat een deskundigenrapport aan een aantal vereisten moet voldoen en dat ten volle wordt getoetst of het onderzoek uit een oogpunt van vakkundigheid en zorgvuldigheid de toets der kritiek kan doorstaan en dat ten aanzien van de conclusies slechts een marginale toetsing plaatsvindt. Naar het oordeel van het tuchtcollege was in dit geval aan de eisen voldaan. De conclusie werd gesteund door objectieve gegevens die door onderzoek waren verkregen en er waren geen aanwijzingen dat de deskundige bewust informatie had achtergehouden zoals was betoogd. Evenmin was gebleken dat de deskundige buiten haar competentiegebied was getreden.50)

Een tweede voorbeeld betreft een orthopedisch chirurg die door de rechtbank als deskundige werd benoemd in een civiele aansprakelijkheidskwestie en een advies moest uitbrengen over de behandeling van een Weber-A fractuur aan de rechter enkel van een patiënt. In de procedure bleek dat de deskundige in zijn rapport een kwalificerende opmerking had gemaakt die feitelijk onjuist was (het ging om een onjuiste datum van een bezoek aan de huisarts). De deskundige nam van de omissie kennis in de hem toegezonden akte uitlating deskundigenbericht, doch veranderde zijn rapport niet en bleef zijn conclusie – ‘de diagnose delayed union was mogelijk eerder gesteld maar dit had geen gevolgen voor de genezing gehad omdat het beleid dan eveneens afwachtend zou zijn geweest’ – baseren op de onjuiste feiten. Bij eindvonnis achtte de rechtbank, afgaande op het oordeel van de deskundige, het door de patiënt gestelde causale verband tussen het ontstaan van de pseudoartrose en/of dystrofie en het achterwege blijven door de chirurg van een ontslaginstructie niet bewezen en wees zij de in verband daarmee ingestelde vorderingen af. De patiënt diende hiertegen hoger beroep in, maar zonder succes.

De patiënt diende vervolgens een klacht in bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Zwolle, stellende dat het deskundigenrapport niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen.

Het tuchtcollege overwoog na een uiteenzetting van de hoofdregel (de tuchtrechter toetst ten volle of het onderzoek uit een oogpunt van vakkundigheid en zorgvuldigheid de toets der kritiek kan doorstaan en met betrekking tot de conclusie van de rapportage vindt slechts een marginale toetsing plaats), dat de deskundige ten onrechte de bezoeken aan de huisarts en de fysiotherapeut kort na de ingreep onvermeld had gelaten, terwijl hij daarvan wel kennis had kunnen nemen (huisartsenjournaal). Ook had de deskundige ten onrechte door hem als feiten gepresenteerde uitlatingen niet geverifieerd en de suggestie gewekt dat die feiten relevant waren voor de beoordeling terwijl dit niet het geval was. Wat hem echter nog meer werd aangerekend is het feit dat de deskundige de omissies in zijn rapport ongecorrigeerd had gelaten. Die plicht rust op een deskundige en niet bij de betrokkene die het aangaat, aldus het tuchtcollege.

Het tuchtcollege was overigens voorts van mening dat het rapport verder aan de eisen voldeed. De conclusie was duidelijk en de deskundige was binnen zijn vakgebied gebleven. De deskundige werd gewaarschuwd.51)

Het laatste voorbeeld heeft betrekking op een door de rechtbank in een bestuursrechtelijke zaak benoemde deskundige, een psychiater. De deskundige was de vraag voorgelegd of de persoon in kwestie medisch psychiatrisch gezien in staat moest worden geacht zijn eigen werk van programmeur gedurende zes uur per dag te verrichten. De deskundige beantwoordde deze vraag bevestigend. Omdat de man het daarmee niet eens was, legde hij het deskundigenoordeel ter beoordeling voor aan het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg. Het tuchtcollege oordeelde dat het onderzoek juist was geweest en dat de deskundige ‘volledig vrij was’ zijn mening over de gezondheidstoestand van de man te geven. Anders oordeelde het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg. Uit dat oordeel volgt dat de deskundige een conclusie had getrokken die volstrekt niet was gemotiveerd en met zijn conclusie bovendien het terrein van zijn deskundigheid als psychiater had verlaten en het terrein van een sociaal-geneeskundige en/of een arbeidsdeskundige had betreden. Concreet had de arts zonder een duidelijke stoornis bij de onderzochte te hebben vastgesteld en zonder beperkingen te hebben geduid, geconcludeerd dat deze persoon medisch-psychiatrisch gezien in staat was zijn eigen werk te verrichten. Het Centraal Tuchtcollege was dan ook van oordeel dat de arts met het uitbrengen van het rapport had gehandeld in strijd met het belang van individuele gezondheidszorg als bedoeld in artikel 47, eerste lid onder b van de Wet BIG. De deskundige werd gewaarschuwd.52)

Concluderend volgt uit bovenstaande uitspraken dat een beoordeling van het gedrag van de deskundige en diens advies door de tuchtrechter inmiddels mogelijk is, met dien verstande dat de conclusie van het advies – zo deze steunt op deugdelijk onderzoek – ongemoeid wordt gelaten. Een onwelgevallige conclusie kan dus meestal niet terzijde worden geschoven, maar dat neemt niet weg dat een ondeugdelijk rapport en/of onzorgvuldig gedrag van de deskundige ook los van de gerechtelijke procedure waarin het deskundigenrapport tot stand is gekomen, tot een maatregel ingevolge de Wet BIG kan leiden.

3.2.3. Uitspraken civiele rechter

Thans wordt bezien of ook een civielrechtelijke actie mogelijk is met als extra component een schadevergoeding, te beginnen met een uitspraak uit 1991 van de Rechtbank Arnhem naar aanleiding van een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht. Dit verzoek had de strekking een rapport van een psychiatrisch deskundige in een bodemprocedure aan te vechten. Deze deskundige had eerder in een strafproces geadviseerd de verdachte de maatregel van tbs op te leggen. Nadat de strafrechter dit advies had overgenomen, stelde de verdachte bij de Rechtbank Arnhem een vordering tot schadevergoeding jegens de deskundige in. Deze had volgens de verdachte bij de uitvoering van het onderzoek zijn bevoegdheid als psychiater misbruikt. De rechtbank wees de vordering echter af erop wijzend dat rechters het advies van een deskundige ‘zeker niet automatisch overnemen’ en dat het strafproces een verdachte volop mogelijkheden biedt om de inhoud van een deskundigenrapport aan te vechten. Immuniteit van de gerechtelijk deskundige dus.

Om die reden kon volgens de rechtbank het psychiatrisch rapport ook niet worden aangemerkt als de oorzaak van de door de verdachte geleden schade.53)

Het Gerechtshof Arnhem kwam in datzelfde jaar in het hoger beroep van de hiervoor genoemde zaak echter tot een genuanceerder oordeel: een rechterlijk vonnis in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang legitimeert inderdaad de inhoud van een deskundigenrapport, maar dat geldt niet voor de wijze waarop de deskundige heeft gerapporteerd en zijn adviezen heeft gemotiveerd. Het hof overwoog daartoe dat een schakel in een justitiële procedure, zoals in casu de rapportage en het advies, op zichzelf beschouwd onrechtmatig kan zijn en tot schade kan hebben geleid en dan niet noodzakelijkerwijs gelegitimeerd behoeft te worden geacht door het uiteindelijke resultaat: een onaantastbaar vonnis tot stand gekomen na een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Volgens het hof is het (immers) denkbaar dat de wijze waarop de deskundige heeft gerapporteerd en zijn adviezen heeft gemotiveerd op zichzelf beschouwd en geabstraheerd van de strekking daarvan als onrechtmatig en schadeveroorzakend zou moeten worden beschouwd. Dit is bijvoorbeeld het geval als de deskundige zich diffamerend en beledigend heeft uitgelaten.54)

In 2003 deed hetzelfde hof in een andere zaak een vergelijkbare uitspraak: de wijze waarop de deskundige tot zijn oordeel is gekomen kan in een aparte civiele procedure ter discussie worden gesteld. Tevens formuleerde het hof de zorgvuldigheidsnorm die reeds hiervoor beschreven werd (par. 2.1). In dit geval ging het om het oordeel van een vrouwenarts, een neuroloog en een kinderarts die door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in 1989 als gerechtelijk deskundige benoemd waren in een civielrechtelijk kwestie. De deskundigen dienden zich uit te laten over het handelen van een verloskundige en over het causaal verband tussen dat handelen en de schade (mentale retardatie) van het kind. De deskundigen meenden dat dit verband er niet was, in navolging waarvan het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch concludeerde dat de rechtbank terecht tot een afwijzing van aansprakelijkheid had geoordeeld. De vader stelde vervolgens een vordering tot schadevergoeding in jegens de deskundigen. Volgens de vader hadden de deskundigen hun werk op onzorgvuldige wijze uitgevoerd als gevolg waarvan de vordering in die zaak ten onrechte was afgewezen. Deze schade zou bestaan uit ten minste het bedrag dat hij van de verloskundige had kunnen vorderen als de deskundigen niet onrechtmatig hadden gehandeld, aldus de vader. Na een afwijzend vonnis in eerste aanleg oordeelde het Gerechtshof Arnhem dat de vraag naar de deugdelijkheid en de bruikbaarheid van een op last van de rechter in een geding uitgebracht deskundigenbericht allereerst, eventueel naar aanleiding van een daarover in dat geding tussen partijen gevoerd debat, door de rechter beoordeeld moet worden die dat geding beslist. Het hof oordeelde echter voorts dat wanneer later zou blijken dat het deskundigenbericht niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, de deskundigen op grond van onrechtmatige daad aangesproken kunnen worden door een in dat geding betrokken partij.55)

Een veel terughoudender uitspraak deed het Gerechtshof ’s-Gravenhage in 2011. Het ging in dit geval om een in een strafrechtelijke procedure benoemde deskundige (geen arts) op basis van wiens conclusie het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch had geoordeeld dat het niet aannemelijk was geworden dat, zoals de verdediging had aangevoerd, opnamen van telefoongesprekken (deze maakten deel uit van het bewijs) gemanipuleerd waren. De veroordeelde begon vervolgens een procedure jegens de gerechtelijk deskundige en de Staat der Nederlanden in welke procedure hij een schadevergoeding vorderde, gebaseerd op de gestelde onrechtmatige daad van de deskundige. Het onrechtmatig handelen van de deskundige zou bestaan uit – kort gezegd – een onjuiste onderzoekswijze en het afleggen van een meinedige verklaring ten overstaan van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. De Rechtbank ’s-Gravenhage wees de vordering tot schadevergoeding af. Zij overwoog daartoe dat de civiele rechter moet uitgaan van de juistheid en rechtmatigheid van een onherroepelijke veroordeling in een strafzaak. De civiele rechter kan geen schadevergoeding toewijzen voor schade die voortvloeit uit een onherroepelijke veroordeling.56) Het Gerechtshof ’s-Gravenhage liet het oordeel van de rechtbank in stand. Het overwoog naar aanleiding van de aangevoerde grieven dat het verzoek van de veroordeelde erop neer zou komen dat de burgerlijk rechter – zo deze tot een onrechtmatigheid zou concluderen – zou moeten beoordelen tot welk oordeel de strafrechter zou zijn gekomen, ware niet onrechtmatig gehandeld, waarmee impliciet een oordeel zou worden gegeven over de juistheid van een onherroepelijke uitspraak van de strafrechter. Daaraan stond volgens het hof het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en de wettelijke taakverdeling tussen de burgerlijke en de strafrechter in de weg. Het was volgens het hof uitdrukkelijk niet de taak van de burgerlijke rechter om het geschilpunt inzake de telefoontaps, dat bovendien in de strafzaak uitvoerig aan de orde is geweest, langs de omweg van een actie uit onrechtmatige daad jegens de deskundige opnieuw te beoordelen. Volgens het hof was daarop alleen een uitzondering mogelijk ingeval een uitspraak van het EHRM, waarmee de strafrechter bij zijn beslissing nog geen rekening heeft kunnen houden, tot de slotsom zou nopen dat die beslissing tot stand was gekomen op zodanige wijze dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke behandeling van de zaak in de zin van art. 6 EVRM (HR 1 februari 1991, NJ 1991/413).57) Uit deze uitspraak volgt mitsdien niet de mogelijkheid van een aparte civielrechtelijke actie en lijkt de deskundige toch weer verzekerd van een zekere immuniteit.

Niet verwonderlijk is dan ook dat in 2017 dit oordeel door een deskundige ten overstaan van de Rechtbank Oost-Brabant werd gebruikt om te ontkomen aan een plicht tot schadevergoeding, zij het tevergeefs. Deze deskundige - geen arts, maar deskundig op het gebied van de waardering van ondernemingen - diende in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden bij een echtscheiding de onderneming van een man te waarderen. Hij werd benoemd door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Op 29 maart 2010 bracht de deskundige zijn definitieve rapport uit. De vrouw had bezwaren tegen het rapport en maakte die ook kenbaar aan het hof, doch tevergeefs; het hof verwierp alle bezwaren.

De vrouw startte, na een partijdeskundige te hebben benaderd die haar standpunt onderschreef, een procedure bij de Rechtbank Oost-Brabant. Ze vorderde een verklaring voor recht en een schadevergoeding, stellende dat de deskundige door ondeugdelijke deskundigenrapporten uit te brengen en de waarde van de onderneming van de man op een te laag bedrag vast te stellen, in strijd had gehandeld met de voor hem als gerechtsdeskundige geldende zorgvuldigheidsnorm en zijn verplichting had geschonden om te handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot. De rechtbank stelde voorop dat een vordering tegen een gerechtsdeskundige (die niet op basis van een overeenkomst rapporteert, maar op basis van een benoeming door de rechter op grond van de wet) dient te worden gebaseerd op onrechtmatig handelen. Volgens de rechtbank is van onrechtmatig handelen van een gerechtsdeskundige sprake indien de deskundige heeft gehandeld in strijd met zijn wettelijke verplichting om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te vervullen en niet de zorg heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot bij het geven van advies in een gerechtelijke procedure mag worden verwacht. Wat die zorg in concreto met zich brengt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de gerechtsdeskundige en de aard en ernst van de betrokken belangen. De rechtbank achtte in dat verband van belang dat een gerechtsdeskundige werkzaamheden verricht in de context van een geschil tussen partijen dat door de rechter moet worden beslecht. Dit bracht volgens de rechtbank met zich dat de gerechtsdeskundige extra procedurele eisen in acht moet nemen die onder meer betrekking hebben op het horen van partijen en dat de gerechtsdeskundige een onafhankelijke positie dient in te nemen waarbij hij in vrijheid en onbevangenheid moet kunnen oordelen. Daarin past geen zorgvuldigheidsnorm waarbij elke onjuistheid in het advies een beroepsfout oplevert waarvoor de gerechtsdeskundige aansprakelijk kan worden gehouden. Dat zou tot het onwenselijke gevolg kunnen leiden dat een gerechtsdeskundige niet in vrijheid en onbevangenheid kan oordelen. Een ruime zorgvuldigheidsnorm zou ook tot het onwenselijke gevolg kunnen leiden dat het voor een partij die geen beroepsmogelijkheid meer heeft tegen een rechterlijke uitspraak, relatief eenvoudig is om een procedure te starten over het advies waarop de uitspraak is gebaseerd.

De rechtbank verwierp vervolgens het standpunt van de deskundige dat zijn oordeel in het geheel onaantastbaar zou zijn waarbij de deskundige wees op het hierboven besproken arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage. De rechtbank oordeelde in dat verband dat in casu de in die zaak gepresenteerde argumenten hier geen rol speelden.58)

Uit deze uitspraak volgt mitsdien dat het handelen van de gerechtelijk deskundige getoetst kan worden en in die zin dus geen immuniteit geniet maar ook dat niet zomaar elke fout tot het oordeel onrechtmatigheid kan leiden, dit gezien de positie van de gerechtelijk deskundige – onderdeel van ‘het gerecht’. Een beetje immuniteit dus.

Met deze uitspraak in de hand rijst wel de vraag of volgens de rechtbank dan ook logischerwijs een minder strenge norm geldt als het gaat om een buiten rechte benoemde deskundige die niet adviseert ter voorlichting van de rechter maar partijen helpt bij het leveren van bewijs en/of het inschatten van hun kansen en zo ja, of dat terecht is. Uit een drie jaar eerder gewezen vonnis over het handelen van een buiten rechte benoemde deskundige volgt de strenge norm in elk geval niet. In deze zaak ging het om een buiten rechte in een echtscheidingsprocedure door de vrouw aangezochte deskundige. Naar aanleiding van een klacht van de man bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg werd de deskundige geschorst in verband met het feit dat zijn rapportage ernstig onder de maat was gebleven. De man deed vervolgens bij de rechtbank het verzoek om een veroordeling van de deskundige tot schadevergoeding. De rechtbank maakte net als het tuchtcollege korte metten met het rapport; het voldeed in de verste verte niet aan de eisen die daaraan gesteld mochten worden. Het handelen van de deskundige werd als zeer onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens de man gekwalificeerd. Er werd een causaal verband tussen het rapport van de deskundige en de schade van de man aangenomen: hij was aangetast in zijn persoon (schending privacy en belediging). De man werd bij wijze van voorschot € 10.000,- toegekend.59)

Concluderend meen ik dat uit de rechtspraak van de civiele rechter kan worden afgeleid dat een beoordeling door de civiele rechter van de kwaliteit van het deskundigenrapport van een gerechtelijk deskundige mogelijk is en dat een schadevergoeding kan worden toegekend. De uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch lijkt op zichzelf te staan en komt mij niet juist voor. Het strafvonnis wordt immers niet via een omweg ter discussie gesteld, ‘louter’ het handelen van een geraadpleegd persoon. Hoewel ik begrijp dat dit wel betekent dat een civiele rechter in het kader van de schadevergoeding moet beoordelen of er causaal verband is en in die zin het oordeel van een andere rechter in beeld kan komen, zie ik dit niet als bezwaar. Het behoort tot de taak van de civiele rechter om hypothetische situaties in kaart te brengen en ook bij bijvoorbeeld vermeende beroepsfouten van advocaten worden wel uitspraken gedaan over wat de rechter zou hebben geoordeeld, ware de fout achterwege gebleven.

Dat alleen ernstig afwijkend gedrag (ten opzichte van de norm) tot een schadevergoeding zou leiden – zoals de Rechtbank Oost-Brabant oordeelde –, lijkt mij ook niet juist. In elk geval kan ik de dragende argumenten niet volgen, omdat mijns inziens geen enkele zorgvuldigheidsnorm eist dat iemand foutloos acteert. Het gevaar voor de onbevangenheid en het al te eenvoudig welslagen van gerechtelijke acties jegens een gerechtelijk deskundige deel ik dan ook niet. Los daarvan lijkt de conclusie in die uitspraak niet afwijkend; er is een procedurele norm geschonden, dat werd laakbaar geacht en dat is bij de andere zaken ook het geval.

 

4. Conclusie

Hoewel een rechtzoekende die zich door een advies van een gerechtelijk medisch deskundige benadeeld acht mogelijkheden heeft om dat advies in de civiele vorderingsprocedure aan de kaak te stellen, heeft die rechtzoekende ook de optie van een daarvan losstaande tuchtrechtelijke en/of civielrechtelijke actie. Zowel de tuchtrechter als de civiele rechter oordeelt dat indien een deskundige zijn taak heeft verzaakt een reprimande op zijn plaats is. De civiele rechter kan zelfs een schadevergoeding toekennen als het onzorgvuldig gedrag tot schade heeft geleid. Het enkele feit dat een conclusie van een deskundige onwelgevallig is, of wellicht achteraf bezien onjuist is, maakt het handelen van een gerechtelijk deskundige echter nog niet onzorgvuldig. Een daarop gerichte actie dient zonder gevolg te blijven. Het gaat steeds om de wijze waarop hij tot zijn conclusie is gekomen; pas als die wijze niet voldoet aan de zorgvuldigheidsnorm – de deskundige moet zich gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend medisch specialist ten aanzien van het vervullen van zijn taak als deskundige, in het bijzonder met betrekking tot het uitbrengen van een gerechtelijk deskundigenbericht en het daartoe uit te voeren onderzoek mag worden verwacht, – dan heeft dat gevolgen.

Gezien het belang van de deskundigenoordelen in aansprakelijkheidsprocedures en het feit dat kennelijk (zie immers voorgaande voorbeelden) niet uitgesloten is dat rechters zich conformeren aan een onzorgvuldig deskundigenbericht, lijkt me dit op zich een terechte ontwikkeling. Het kan een slachtoffer behoorlijk dwars komen te zitten als een gerechtelijk deskundige zijn taak verzaakt.

De gerechtelijk medisch deskundige die zorgvuldig handelt en zorgvuldig tot zijn conclusie komt, heeft van zo een juridische actie niets te vrezen, ook niet als achteraf de conclusie in zijn rapport onjuist blijkt te zijn.

Toch mag niet worden vergeten dat een vervelende bijkomstigheid hiervan is dat niet kan worden uitgesloten dat ook een redelijk handelende gerechtelijk deskundige in een procedure wordt betrokken, hetgeen hoe dan ook belastend is en van invloed kan zijn op de welwillendheid van deskundigen om op verzoek van de rechter een rapport uit te brengen. Dit brengt mij ertoe op te merken dat een tuchtrechtelijke actie of civielrechtelijke vordering niet te lichtvaardig geïnitieerd mag worden. Liever wordt door partijen van tevoren goed nagedacht over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vragen die immers in grote mate leidend zijn voor de uitkomst van het deskundigenadvies. Hoewel een gerechtelijk deskundige benoemd wordt door de rechter om de rechter voor te lichten, is het gebruikelijk dat partijen op die twee punten een voorstel mogen doen. In dat verband acht ik het tevens raadzaam de rechter te attenderen op de mogelijkheid de deskundige te vragen naar zijn opleiding, zijn professionele ervaring, hoe vaak hij eerder deskundigenberichten heeft uitgebracht en voor welke opdrachtgevers, wat zijn medisch wetenschappelijke opvattingen zijn, enzovoort. Een dergelijk ‘disclosure statement’ zou eenvoudig als passage in een deskundigenbericht kunnen worden opgenomen, maar is nog geen usance. Voorts acht ik het raadzaam een voorstel te doen voor een deskundige die niet alleen goed is op ‘inhoudsniveau’, maar ook op ‘schrijfniveau’. Onderzoek naar die kwaliteiten kan mijns inziens ondervangen dat er in het civiele recht nog geen register van medisch deskundigen bestaat dat een wettelijke basis kent, en in die zin de kwaliteit (opleiding, kennisdeling en dergelijke) van de medisch deskundige niet (wettelijk) is gewaarborgd.

Hoewel een en ander niet geheel kan voorkomen dat een gerechtelijk deskundige toch onzorgvuldig handelt, lijkt de kans erop te worden beperkt. Bovendien kan het feit dat een partij invloed heeft kunnen uitoefenen leiden tot een grotere bereidheid het oordeel van de deskundige te accepteren ook al past dat oordeel niet bij het standpunt van de desbetreffende partij.

 

1. Zie bijvoorbeeld HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5172. Een steekhoudend argument is bijvoorbeeld niet dat het rapport niet voldoet aan het Model deskundigenbericht of enig door de beroepsgroep opgesteld model. Uitgangspunt zijn de wettelijke vereisten, modellen zijn ter ondersteuning, zo oordeelde de Rechtbank Arnhem 10 maart 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BL8529. Zie voor een voorbeeld ook Rechtbank Haarlem 4 januari 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ0050: het deskundigenbericht was voldoende gemotiveerd, dus was niet van zwaarwegende bezwaren gebleken. Zie in die zin eveneens Rechtbank Amsterdam 9 januari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ5540; Rechtbank Amsterdam 18 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7140; Rechtbank Noord-Holland 30 oktober 2013, zaaknr. C/15/177392 / HA ZA 11-75 (niet gepubliceerd) en Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 juni 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3838. Zie voor een voorbeeld waarin wel werd aangenomen dat sprake was van een steekhoudend argument Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 juni 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW8927.

2. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Arnhem 12 oktober 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BT8500.

3. Zie voor enkele van de vele voorbeelden Rechtbank Rotterdam 18 april 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW4629 (advies ook al lag er reeds een advies van een partijdeskundige) en Rechtbank Arnhem 18 april 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW5046 (nadere voorlichting ook al lag er reeds een deskundigenbericht).

4. Zie voor de aanname dat de deskundige ondeskundig blijkt ook B. Zevenbergen, ‘Op zoek naar de juiste deskundige’, Advocatenblad 2017, afl. 9, p. 52-54.

5. Zie voor een voorbeeld Rechtbank Arnhem 12 oktober 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BT8500. Zie voor een voorbeeld van de benoeming van drie nieuwe deskundigen Rechtbank Maastricht 20 april 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BQ2508. Zie voor een voorbeeld ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:393. Deze uitspraak is interessant omdat de patiënt het rapport van de van zijn taak ontslagen deskundige als partijrapport wilde inbrengen. Dit verzoek werd afgewezen. Zie eveneens Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 november 2014, GZR 2014-0449, waarin het hof korte metten maakte met de motivering van de door de rechtbank benoemde deskundigen en zelf een nieuwe deskundige benoemde. Zie voor het vervolg in die zaak Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 31 januari 2017, GZR 2017-0057.

6. C.J.M. Klaassen, ‘De rechter als contractant? De rechtsverhouding tussen de deskundige, de rechter en de procespartijen bezien vanuit het materiële recht’, TCR 2002, nr. 4, p. 93-102 en G. de Groot, ‘De rechter contracteert niet. De rechtsverhouding tussen rechter, deskundige en partijen, bezien vanuit het procesrecht’, TCR 2004, nr. 4, p. 79-85 met verwijzing naar andere literatuur.

7. C.J.M. Klaassen, ‘De rechter als contractant? De rechtsverhouding tussen de deskundige, de rechter en de procespartijen bezien vanuit het materiële recht’, TCR 2002, nr. 4, p. 93-102.

8. G. de Groot, ‘De rechter contracteert niet. De rechtsverhouding tussen rechter, deskundige en partijen, bezien vanuit het procesrecht’, TCR 2004, nr. 4, p. 79-85 en G. de Groot, Transparantie tussen rechter, partijen en deskundige. Aansprakelijkheidsbeperking van door de civiele rechter benoemde deskundigen, Den Haag 2005.

9. Zie Gerechtshof Arnhem 18 maart 2003, te kennen uit Hoge Raad 24 december 2004, JOL 2004/720. Vergelijk Rechtbank Oost-Brabant 1 februari 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:445.

10. HR 26 maart 2004, TvGR 2004, 33, m.nt. J. van der Burg, JBPr 2004, 37, m.nt. C.J.M. Klaassen en NJ 2009/340, m.nt. F.C.B. van Wijmen.

11. De tekst is te downloaden via de website van de rechterlijke macht <www.rechtspraak.nl&gt;.

12. Versie 3.7, januari 2012, te downloaden via de website van de rechterlijke macht <www.rechtspraak.nl&gt;. De Gedragscode is het resultaat van het project ‘DIX II’. Project DIX II is ontwikkeld door de Raad voor de rechtspraak teneinde de kwaliteit van de deskundige te waarborgen. Het project is in het voorjaar van 2012 afgerond. De gedragscode is geënt op de gedragscode van het Nederlands Register Gerechtelijk Deskundigen, dat een wettelijke basis kent in de Wet van 22 januari 2009 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering tot verbetering van de regeling van de positie van de deskundige in het strafproces (Wet deskundige in strafzaken), Stb. 2009, 33, en vooralsnog alleen deskundigen in het strafrecht registreert.

13. Zie voor vergelijkbare bepalingen artikel 8:34, eerste lid, Awb, artikel 51i, derde lid, Sv en artikel 68, vierde lid, Wet BIG.

14. Gerechtshof Arnhem 12 september 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AY9481; Rechtbank Breda 6 mei 2009, L&S 2009, 183, m.nt. J. Roth en Rechtbank Rotterdam 13 januari 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BL4343. Zie om die reden benoeming van een medische deskundige uit België Rechtbank Arnhem 12 oktober 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BT8298.

15. Zie voor een voorbeeld Rechtbank Noord-Holland 26 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:10767.

16. Zie de artikelen 3.4-3.6 van de Gedragscode.

17. Zie de punten 45-51 van de Leidraad.

18. Onderzoek wordt ingevolge artikel 198 Rv hetzij zelfstandig, hetzij onder leiding van de rechter uitgevoerd, zie daarover uitvoeriger G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2008, p. 286-290.

19. Zie uitvoerig op dit punt: G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2008, par. 5.6.

20. HR 12 november 1972, NJ 1973/153. Zie voorts C.J.M. Klaassen, ‘De rechter als contractant? De rechtsverhouding tussen de deskundige, de rechter en de procespartijen bezien vanuit het materiële recht’, TCR 2002, nr. 4, p. 93-102, die opmerkt dat de persoonlijke vervulling van de opdracht uit artikel 7:404 BW volgt.

21. HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4567, rov. 4.3.1. Zie ook de artikelen 4.3 en 4.4 van de Gedragscode.

22. Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Arnhem 2 oktober 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BB5285. Zie hierover ook C.J.M. Klaassen, ‘De rechter als contractant? De rechtsverhouding tussen de deskundige, de rechter en de procespartijen bezien vanuit het materiële recht’, TCR 2002, nr. 4, p. 93-102.

23. Zie bijvoorbeeld EHRM 18 maart 1997, NJ 1998/278, m.nt. H.J. Snijders (Mantovanelli/Frankrijk). Zie hierover ook G. de Groot, ‘Informatievergaring en deskundigenonderzoek’, TCR 2007, nr. 2, p. 36-44.

24. EHRM 18 maart 1997, NJ 1998/278, m.nt. H.J. Snijders (Mantovanelli/Frankrijk); HR 12 februari 1993, NJ 1993/234 en HR 11 december 1992, NJ 1993/175. Zie ook G. de Groot, ‘Informatievergaring en deskundigenonderzoek’, TCR 2007, nr. 2, p. 36-44.

25. Zie nader over het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken G. de Groot, ‘Informatievergaring en deskundigenonderzoek’, TCR 2007, nr. 2, p. 36-44. Zie voorts Rechtbank Zwolle 22 augustus 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BY1777: volgens de rechtbank stond het feit dat de deskundige zich wegens het overlijden van de aansprakelijk gestelde arts niet mondeling met de arts had kunnen verstaan niet in de weg aan aanvaarding van het rapport. Wel was het reden om op grond van artikel 194, vijfde lid, Rv een mondeling verhoor van de deskundige te gelasten.

26. Dus niet in elke fase, zo volgt uit HR 20 september 1996, NJ 1997/328, m.nt. G.R. Rutgers (Halcion II). Zie hierover ook G. de Groot, ‘Informatievergaring en deskundigenonderzoek’, TCR 2007, nr. 2, p. 36-44.

27. G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2008, p. 339 en 340. Zie voor jurisprudentie Rechtbank Haarlem 8 juli 2010, zaaknr. 468305 / EJ VERZ 10-70 (niet gepubliceerd).

28. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX3410.

29. Zie ook G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2008, p. 339.

30. Zie ook de mening van G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2008, p. 402.

31. Zie voor een voorbeeld waarin dit níét het geval was Rechtbank Alkmaar 18 april 2012, JA 2012/121, m.nt. R.W.M. Giard. Zie voor een voorbeeld waar dit wél het geval was Rechtbank Amsterdam 9 januari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ5540, evenals Rechtbank Amsterdam 18 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7140 en Rechtbank Noord-Holland 30 oktober 2013, zaaknr. C/15/177392 / HA ZA 11-75 (niet gepubliceerd). Zie voor de vernietiging van een bindend advies van de deskundige wegens schending van het motiveringsbeginsel Rechtbank Den Haag 23 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5254.

32. CTG 30 januari 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:17.

33. EHRM 7 juni 2011, zaaknr. 11385/05 (Baldovin/Roemenië).

34. De tekst is te downloaden via <www.rechtspraak.nl&gt;.

35. Zie over dit onderwerp ook A.J. Van, ‘De tuchtrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid van medisch deskundigen’, TvGR 2004, nr. 7, p. 505-516; G. de Groot, ‘Aansprakelijkheid van deskundigen: regulier beroepsrisico of chilling factor?’, NTBR 2011/58 en S. Steegmans, ‘De civielrechtelijke aansprakelijkheid van een medisch deskundige’, PIV-Bulletin februari 2015, p. 12-16.

36. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Breda 6 mei 2009, L&S 2009, 183, m.nt. J. Roth. Zie voor vervanging om andere reden Rechtbank Arnhem 28 april 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BM6348.

37. Zie voor voorbeelden Rechtbank Rotterdam 13 januari 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BL4343; Rechtbank Arnhem 28 april 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BM6348 en Gerechtshof Amsterdam 5 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR3365.

38. Zie bijvoorbeeld reden om nieuw deskundigenbericht te gelasten Gerechtshof Amsterdam 5 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BR3365. Zie voor de vernietiging van een bindend advies van de deskundige (buitengerechtelijk benoemd) wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor Rechtbank Den Haag 23 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5254. Zie in dit verband ook EHRM 18 maart 1997, NJ 1998/278, m.nt. H.J. Snijders (Mantovanelli/Frankrijk).

39. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 november 2014, GZR 2014-0449.

40. CTG 20 maart 2001, MC 2001, nr. 31/32.

41. CTG 8 april 2004, zaaknr. 2003/155.

42. CTG 13 augustus 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:52.

43. CTG 8 april 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:119.

44. Het verwijtbare onjuiste gedrag als grond om schade op een ander af te wentelen, is een door het recht erkende grond: artikelen 6:74 BW en 6:162 BW. Zie uitvoeriger over de gronden ter afwenteling van schade E.F.D. Engelhard en G.E. van Maanen, Aansprakelijkheid voor schade: contractueel en buitencontractueel, Monografieën BW, A15, Deventer: Kluwer 2008, p. 5-7 en T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade: enige opmerkingen over de fundamenten van en ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1997, p. 26-27.

45. Uit artikel 2 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden volgt dat ziekenhuizen een effectief juridisch systeem moeten hebben om de oorzaak van de dood van een patiënt vast te stellen, evenals de aansprakelijkheid van het ziekenhuis daarvoor, zie bijvoorbeeld EHRM 26 oktober 1999, zaaknr. 37900/97 (Erikson/Italië) en ECieRM 22 mei 1995, zaaknr. 20948/92 (Işiltan/Turkije).

46. Zie C.J.M. Klaassen, ‘De rechter als contractant? De rechtsverhouding tussen de deskundige, de rechter en de procespartijen bezien vanuit het materiële recht’, TCR 2002, nr. 4, p. 93-102; G. de Groot, ‘De rechter contracteert niet. De rechtsverhouding tussen rechter, deskundige en partijen, bezien vanuit het procesrecht’, TCR 2004, nr. 4, p. 79-85; G. de Groot, Transparantie tussen rechter, partijen en deskundige. Aansprakelijkheidsbeperking van door de civiele rechter benoemde deskundigen, Den Haag 2005 en R.M. Hermans, ‘Geen aansprakelijkheidsbeperking van door de civiele rechter benoemde deskundigen maar aansprakelijkheid van de Staat voor door deskundigen gemaakte fouten’, WPNR 2005/6629, p. 579-586.

47. Een klacht tegen ze indienen kan overigens wel. Daarnaast kan in hoger beroep of cassatie worden gegaan of kan een rechter worden gewraakt.

48. RTG Eindhoven 15 juni 1998, te kennen uit CTG 15 mei 2001, MC 2001, nr. 39 en Stcrt. 2001, nr. 108.

49. CTG 15 mei 2001, MC 2001, nr. 39 en Stcrt. 2001, nr. 108.

50. RTG ’s-Gravenhage 11 maart 2014, ECLI:NL:TGZRSGR:2014:31.

51. RTG Zwolle 28 januari 2010, ECLI:NL:TGZRZWO:2010:YG0038.

52. CTG 4 december 2001, MC 2002, nr. 9.

53. Rechtbank Arnhem 1 februari 1991, te kennen uit Gerechtshof Arnhem 26 november 1991, TvGR 1993/9.

54. Gerechtshof Arnhem 26 november 1991, TvGR 1993/9.

55. Gerechtshof Arnhem 18 maart 2003, te kennen uit Hoge Raad 24 december 2004, JOL 2004/720.

56. Rechtbank ’s-Gravenhage 29 juli 2009, te kennen uit Gerechtshof ’s-Gravenhage 8 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ1107.

57. Gerechtshof ’s-Gravenhage 8 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ1107.

58. Rechtbank Oost-Brabant 1 februari 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:445.

59. Rechtbank Oost-Brabant 14 mei 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:2887.

 

aansprakelijkheid, zorgvuldigheidsnorm, begroting schade, deskundigenrapport