VR 2020/43
Voordeeltoerekening van AOV-uitkeringen in letselzaken
Mr. E.W. Bosch *
* Advocaat-Partner bij Vogelaar Bosch Spijer Advocaten te Honselersdijk. Dit artikel is de uitwerking van een presentatie in het kader van het Gronings Letselschadecongres van 7 oktober 2019.
Inleiding
Het onderwerp van deze bijdrage is “de voordeeltoerekening in letselzaken”.1) Zoals bekend bepaalt art. 6:100 BW:
“Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.”
Wanneer men deze tekst leest, dan ontstaat wellicht de indruk dat deze bepaling duidelijk is. Bij zorgvuldige lezing roept deze tekst meer vragen op dan zij beantwoordt. De praktijk laat echter zien dat er op veel vlakken weinig discussie is over voordeeltoerekening. De ‘aftrek nieuw-voor-oud’ bij het herstel van roerende zaken, maar ook de verrekening van het voordeel bij de vergoeding van de huurautokosten bij reparatie van de eigen auto leidt tot weinig principiële discussies. Als ze er al zijn, dan zien die discussies doorgaans op de begroting van de omvang van het te verrekenen voordeel. Ook het oordeel van de Rotterdamse rechter2) die in het kader van vordering benadeelde partij oordeelde dat het niet redelijk was om giften van derden, gedaan uit vrijgevigheid, te verrekenen met de door de dader te vergoeden schadevergoeding, stuitte – terecht – niet op veel commentaar.
Dit is echter anders wanneer het gaat om verzekeringsuitkeringen. En dan met name bij uitkeringen uit arbeidsongeschiktheidsverzekeringen.
Laat ik, voordat ik dit onderwerp verder uitdiep, het probleem concreet maken met een voorbeeld. Het gaat om een zzp’er die door de schuld van een ander gewond raakt. Voor het ongeval had hij een netto-inkomen van € 4.500,00. Doordat hij arbeidsongeschikt is, is zijn restverdiencapaciteit nul. Hij ontvangt echter een netto-uitkering van € 1.500,00 uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Dit is een door hem zelf afgesloten sommenverzekering, waarop hij zijn (beroeps-)arbeidsongeschiktheid verzekerd heeft. Wat is de door de aansprakelijke te vergoeden schade? Is dat (na verrekening) € 3.000,00 of (zonder verrekening) € 4.500,00?
Wanneer deze casus wordt getoetst aan de tekst van art. 6:100 BW dan brengt ons dat niet veel verder. Ook bij deze bepaling komt het aan op uitleg. Eerst besteed ik aandacht aan de totstandkoming van dit wetsartikel, vervolgens zal ik de relevante jurisprudentie bespreken. Uiteindelijk zal ik kleur bekennen om af te sluiten met een conclusie.
IBC/ Derkx
De bespreking van dit onderwerp begint op de kop af zo’n vijftig jaar geleden. Op 28 november 1969 wees de Hoge Raad het arrest IBC/Derkx.3) Bolt, die in 1989 aan Groningse universiteit promoveerde op de voordeeltoerekening, beschrijft in haar proefschrift dat de Hoge Raad in dit arrest vooropstelt dat het voordeel een uitkering uit een sommenverzekering was.4) Zij vindt het opvallend dat na die feitelijke constatering de Hoge Raad het niet-toerekenen van de uitkeringen als onvermijdelijk presenteert.5)
Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat het bestaan van een sommenverzekering de schadeplichtige niet aangaat. Het criterium, zo schrijft Bolt, óf ‘het voordeel de schadeplichtige aangaat’, blijkt een belangrijke rol te spelen in de voordeeltoerekeningsjurisprudentie. Wanneer gaat een bepaald, aan benadeelde, opkomend voordeel de schadeplichtige niet aan? In deze zaak overweegt de Raad dat het een individuele en persoonlijke keuze was van Derkx om zich voor een bepaald bedrag te verzekeren.
Het gevolg van deze uitspraak is, volgens Bolt, dat er een stelsel ontstaat van in beginsel onbeperkte cumulatie. De benadeelde ontvangt zowel een schadevergoeding van de civielrechtelijk aansprakelijke persoon, als de uitkering uit de door hem afgesloten sommenverzekering. Zij wijst erop dat dit moeilijk te aanvaarden is in die gevallen waarin de schadeplichtige niet of nauwelijks schuld treft. Een oplossing zou een beroep op matiging6) kunnen zijn. Daarmee zou dan alsnog op oneigenlijke wijze, want buiten art. 6:100 BW om, rekening worden gehouden met de uitkering uit de sommenverzekering.7) Bovendien is matiging niet toegestaan tot een bedrag lager dan waarvoor de schadeplichtige zich heeft verzekerd of had moeten verzekeren.8)
De parlementaire geschiedenis van art. 6:100 BW
Vreemd genoeg is over de wenselijkheid van art. 6:100 BW – blijkens de parlementaire geschiedenis bij dit artikel – niet gediscussieerd. Geconstateerd is slechts dat in andere wetgevingen een bepaling als deze niet is opgenomen, althans niet in een zodanig algemene formulering. Volgens de opstellers van het burgerlijk wetboek is het in ieder geval gewenst dat de negatieve factor, die bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking behoort te worden genomen, in de wet vermeld staat.9)
Het hiervoor geschetste beeld behoeft echter bijstelling wanneer men zich realiseert dat op enig moment in art. 6:107 BW een lid voorzien was waarin uitkeringen ‘die geacht werden de door de benadeelde ten gevolge van het letsel geleden schade te verminderen’ verrekend moesten worden met de schade.10) Dit zou een trendbreuk zijn met het IBC/Derkx-arrest.11) Uiteindelijk is dit lid door de Tweede-Kamer bij amendement verworpen12), waardoor wordt teruggevallen op art. 6:100 BW.
Door de minister werd bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer geantwoord:
"Door deze aanvaarding is in elk geval in die zin teruggekeerd naar de situatie van het huidige recht, dat het nieuwe wetboek evenmin als het huidige een regel bevat terzake van verrekening van uitkeringen uit sommenverzekering, zodat de kwestie aan de rechter is overgelaten. De rechter kan daarbij zijn door de Commissie geciteerde rechtspraak continueren. [...] Anderzijds is zowel door verschillende leden van de Commissie als van de zijde van de regering erop gewezen dat de rechter vrij blijft om, in afwijking van het arrest van 28 nov. 1969, NJ 1970, 172, aan de hand van artikel 6.1.9.5 tot hetzelfde resultaat te komen als de geschrapte bepalingen, die trouwens ook aan de rechter een ruime mate van vrijheid lieten. [...] Het ligt enigszins in de lijn van dit alles om ook bij letselschade een uitkering uit een sommenverzekering in aanmerking te nemen, voor wat betreft het geval dat zij recht geeft op periodieke uitkeringen die als vergoeding van inkomensschade kunnen worden gezien (invaliditeitspensioen) […], waarvan eveneens kan worden aangenomen dat zij ertoe strekte inkomensvermindering op te vangen. Maar zekerheid op dit punt zal slechts de rechter kunnen brengen.”13)
Opvallend is dat waar enerzijds de noodzaak kennelijk expliciet werd gevoeld om dit artikel op te nemen in het wetsontwerp, anderzijds de redactie van het artikel vrij algemeen gesteld is. De parlementaire geschiedenis meldt hierover:
“...Over de vraag hoe in concrete gevallen de voordeeltoerekening moet plaats vinden, is de wetenschap nog niet tot klaarheid gekomen. Daarom laat de redactie van deze bepaling aan de rechtspraak de nodige vrijheid.”14)
Vervolgens is blijkens het voorlopig verslag gesignaleerd dat de vraag of de bedragen die krachtens een sommenverzekering aan een benadeelde worden uitgekeerd verrekend mogen worden met de schade ‘veelomstreden’ is.15) In de tweede memorie van antwoord wordt die vraag ontkennend beantwoord. Onder verwijzing naar het IBC/Derkx-arrest16) constateert de commissie dat in het toen geldende recht eenzelfde maatstaf werd aangelegd als voorgesteld in het ontwerp BW.17) Uiteindelijk is het aan de rechter overgelaten om op dit punt te oordelen.18)
Het Verhaeg/Jenniskens-arrest
Dat brengt ons, na een kleine aanloop, bij het Verhaeg/Jenniskens-arrest19) uit 2010. Opnieuw werd aan de Hoge Raad de vraag gesteld of een uitkering uit een sommenverzekering verrekend mocht worden. In zijn arrest formuleert de Hoge Raad zes gezichtspunten, die van belang zijn voor de vraag of opkomend voordeel uit een sommenverzekering voor verrekening in aanmerking komt.
Het eerste gezichtspunt – a. – behelst kort gezegd dat van verrekening alleen sprake zal kunnen zijn, indien de uitkering ertoe strekt dezelfde schade te vergoeden als de schade waarvoor de schadeplichtige aansprakelijk is.20) Dit gezichtspunt heeft mijns inziens geen zelfstandige betekenis. Wordt immers aan dit gezichtspunt niet voldaan, dan wordt niet voldaan aan art. 6:100 BW en komt men aan verrekening niet toe. De Hoge Raad voegt echter toe dat men zich moet bedenken of de verzekering niet is aangegaan ter dekking van schadevormen die rechtens of in de praktijk niet voor vergoeding in aanmerking komen of ter aanvulling van bedragen die worden toegekend, zoals bijvoorbeeld het smartengeld. Om die reden dient de rechter, aldus de Raad, terughoudend te zijn met (volledige) verrekening indien bij de benadeelde (mede) sprake is van immateriële schade. Dat is bij letselschadezaken eigenlijk altijd het geval.
Het tweede gezichtspunt – b. – maakt onderscheid naar de uitkering uit een sommen- of een schadeverzekering. Uitgangspunt is dat de uitkering uit een schadeverzekering verrekend mag worden, omdat de schadeverzekeraar in de verhaalsrechten subrogeert21) van het slachtoffer.
Het derde gezichtspunt – c. – neemt als uitgangspunt dat bij een uitkering uit een sommenverzekering die door de benadeelde zelf, of een ander – buiten de sfeer van de aansprakelijke persoon – is gesloten en betaald, verrekening in het algemeen niet in aanmerking komt, nu het bestaan van een zodanige verzekering een aangelegenheid is die de schadeplichtige niet aangaat. Mocht de rechter toch menen dat verrekening aangewezen is, dan dient hij onder ogen te zien of de redelijkheid dan niet met zich meebrengt dat die verrekening wordt beperkt met het oog op de premies die in de loop der tijd voor de verzekering zijn betaald.
Het vierde gezichtspunt – d. – ziet op de situatie dat de premie van de sommenverzekering door de schadeplichtige is betaald. In dat geval kan daarin aanleiding worden gezien om wel tot verrekening over te gaan. Dat geldt temeer indien er voor de schadeplichtige geen verplichting bestond tot het sluiten van de verzekering of tot betaling van de premie. Daarbij is tevens van belang welk oogmerk de schadeplichtige had om de premie voor zijn rekening te nemen. Ter toelichting zij opgemerkt dat voor deze situatie al aandacht was gevraagd tijdens de parlementaire behandeling van art. 6:100 BW.22) De minister antwoordde toen al dat deze omstandigheden tot een ander oordeel kon leiden dan in het IBC/Derkx-arrest.23)
Met het vijfde gezichtspunt – e. – wordt tot uitdrukking gebracht dat als de in het geding zijnde aansprakelijkheid is gedekt door een verzekering, verrekening van een uitkering uit een sommenverzekering niet in overeenstemming met de redelijkheid zal zijn. Op zich is dit geen vreemd gezichtspunt, nu bijvoorbeeld in art. 6:109 BW, de matiging, ook is opgenomen dat matiging niet mag geschieden tot een lager bedrag dan waarvoor de schadeplichtige verzekerd is of verplicht was zich te verzekeren.24)
Het zesde en laatste gezichtspunt – f. – brengt tot uitdrukking dat voor verrekening eerder aanleiding zal bestaan als er sprake is van een risicoaansprakelijkheid dan wanneer de aansprakelijkheid is gebaseerd op schuld. Daarbij kan de rechter betekenis toekennen aan de mate van verwijtbaarheid. Hoe verwijtbaarder de gedraging, des te minder aanleiding er is om tot verrekening over te gaan.
Bolt concludeert dat er enige ruimte wordt geboden om aan de benadeelde toekomende uitkeringen uit sommenverzekering in mindering te brengen op de schadevergoeding, maar dat deze ruimte zeer beperkt is. Zeker wanneer de benadeelde, of iemand in zijn sfeer, de verzekering heeft gesloten en betaald, is het uitgangspunt dat toerekening achterwege dient te blijven. Dat kan slechts in uitzonderingen anders zijn, aldus Bolt naar aanleiding van dit arrest, en dan met name als de aansprakelijkheid niet is gedekt door een verzekering.25)
Nogal eens wordt erop gewezen dat het in het Verhaeg/Jenniskens-arrest26) ging om een eenmalige uitkering uit een sommenverzekering en niet om een uitkering uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering.27) Zou het oordeel van de Hoge Raad anders zijn geweest indien de verzekering recht geeft op periodieke uitkeringen, die als vergoeding van verlies van arbeidsvermogen kunnen worden gezien, zoals een invaliditeitspensioen? Deze vraag is ook bij de parlementaire behandeling van het BW opgekomen.28) Destijds is overwogen dat de rechter de vrijheid behoudt in een dergelijk geval te oordelen in afwijking van het destijds geldende recht, waarin dit niet het geval was. De Hoge Raad heeft zich, ondanks die discussie, in het Verhaeg/Jenniskens-arrest29) niet uitgelaten op dit punt. De frequentie van de uitkering heeft het niet tot een gezichtspunt weten te brengen. In het arrest zijn, mijns inziens, geen aanknopingspunten te vinden voor de conclusie dat de Hoge Raad in het kader van een arbeidsongeschiktheidsverzekering tot een ander oordeel zou komen.30) Die vraag lag voor in HR 19 juni 201531), maar daar kwam de Hoge Raad niet aan een inhoudelijk oordeel toe, omdat het cassatieberoep niet-ontvankelijk was. De cassatieprocedure was – helaas – onjuist ingeleid.
Hartlief merkt in zijn annotatie onder het Verhaeg/Jenniskens-arrest32) op dat de gegeven gezichtspunten een afgerond beoordelingskader suggereert, maar dat ook andere dan de genoemde factoren een rol kunnen spelen.33) Hij noemt daarbij de ernst van de gevolgen en de ernst van het letsel die ook in het kader van art. 6:101 BW een rol spelen.34) Met Van Dijk ben ik van mening dat deze constatering terecht lijkt.35)
Lagere jurisprudentie vanaf 2010
In 2014 heb ik in mijn bijdrage in het Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade36) de jurisprudentie tussen 2010 en 2014 besproken.37) Het beeld dat daaruit ontstaat is dat er twee lijnen zijn te ontwaren. Er is de ‘Haagse lijn’ en de landelijke lijn.
Het is echter de vraag of er gesproken kan worden van een ‘Haagse lijn’. Alle Haagse uitspraken zijn namelijk gewezen door dezelfde enkelvoudige kamer. Deze rechter neemt kortgezegd als uitgangspunt dat wanneer is voldaan aan het eerste gezichtspunt er verrekend mag worden.38) In het merendeel van de zaken werden de overige gezichtspunten niet eens besproken!39) De Rechtbank Oost-Brabant schreef hierover in een vonnis40):
“…De rechtbank Den Haag heeft daarbij enige afstand genomen van de door de Hoge Raad in het […] arrest Verhaeg/Jenniskens gegeven uitgangspunten.”
Het is bepaald niet gebruikelijk dat een rechtbank een dergelijke kwalificatie geeft aan een door een andere rechtbank gewezen vonnis.
De andere lijn, door mij de landelijke lijn genoemd, is dat de lagere rechtspraak41) op basis van het Verhaeg/Jenniskens-arrest42) vrij unaniem oordeelt dat uitkeringen uit sommenverzekeringen43), ook bij een arbeidsongeschiktheidsverzekering, in beginsel niet voor verrekening in aanmerkingen komen, tenzij de gezichtspunten a., e., f. voldoende tegenwicht geven. Van Dijk onderschrijft in zijn preadvies voor de Vereniging voor Aansprakelijkheids- en Schadevergoedingsrecht uit 2015 mijn conclusie op dit punt.44)
In de jaren nadien is dit beeld iets diffuser geworden.
In dat kader is te wijzen op een beschikking van de Rechtbank Rotterdam uit december 2016.45) In die zaak ging het om een zelfstandig stukadoor. De rechtbank constateert terecht dat de afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering overwegend een sommenverzekering is, hetgeen pleit voor niet verrekening. Toch oordeelt de rechtbank dat de AOV-uitkeringen verrekend mogen worden. Dat de stukadoor zelf de polis heeft afgesloten en de premie betaalde en dat de aansprakelijkheid verzekerd is, doet daaraan volgens de rechtbank niet af. Een andersluidend oordeel zou, aldus de rechtbank, met zich brengen dat de stukadoor ten onrechte tweemaal schadeloosgesteld zou worden. Daarmee schaart de rechtbank zich met deze uitspraak feitelijk achter de ‘Haagse lijn’, terwijl zij in 2014 nog oordeelde conform de landelijke lijn.46) De rechtbank kwam de stukadoor nog wel enigszins tegemoet door de door hem betaalde gekapitaliseerde netto premies over de drie jaar voor ongeval op het te verrekenen bedrag in mindering te brengen.
In een vonnis van 18 augustus 2017 oordeelde de Rechtbank Rotterdam dat de werkgever na een arbeidsongeval de uitkering uit een collectieve ongevallenverzekering mocht verrekenen. Ondanks dat de rechtbank hier niet naar het Verhaeg/Jenniskens-arrest47) verwijst, maar meent dat er een nieuwe maatstaf is gegeven in het TenneT/ABB-arrest48), past ook deze uitspraak binnen de toepassing van eerstgenoemd arrest. Het ging hier namelijk om een onverplicht gesloten verzekering, waarvan de werkgever de premie betaalde. Ook bij toepassing van de gezichtspunten uit Verhaeg/Jenniskens is dan te billijken dat de uitkering wordt verrekend.
Erg lang volgde de Rechtbank Rotterdam de ‘Haagse lijn’ niet, zo blijkt uit een beschikking van november 2018.49) In deze beschikking oordeelde de rechtbank namelijk dat de gezichtspunten elkaar in evenwicht hielden. Daarom mocht de AOV-uitkering voor 50% verrekend worden. Dit onder aftrek van 50% van de premie over 2016, 2017 en een deel van 2018. In de annotatie die ik hierover schreef in de JA ben ik minutieus de gezichtspunten langsgelopen.50) Dan blijkt dat:
- aan de ingangseis (gezichtspunt a.) is voldaan,
- dat de gezichtspunten b. en c. toepassing missen;
- en dat gezichtspunten c., e. en f. met zich brengen dat het niet redelijk is om de uitkering te verrekenen. Onduidelijk is dan ook waar zich het evenwicht bevindt. Feit is wel dat deze beschikking, na een ‘wel’ of ‘niet’ verrekenen, nu ook een scenario mogelijk maakt waarin de AOV-uitkering voor de helft wordt verrekend. Weliswaar is dit een genuanceerde benadering. Het is echter de vraag of de rechtspraktijk daarmee geholpen is.
Tegelijkertijd oordeelde de rechtbank Gelderland op 30 maart 2016 nog dat verrekening van de uitkering aan een politieman uit een dienst-ongevallenverzekering op basis van de geciteerde jurisprudentie niet redelijk was.51) Terwijl de rechtbank Limburg op 6 december 2017 oordeelde dat verrekening van de uitkeringen uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering niet redelijk is.52) Bijzonder aan deze uitspraak is dat de rechtbank Limburg verwijst naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van december 2016.53) Volgens de annotatie van Wervelman in de JA54) onder de Limburgse beschikking ging het om exact dezelfde polis als in de Rotterdamse zaak, toch kwam de Rechtbank Limburg tot een diametraal ander oordeel.
Ook valt te wijzen op het arrest van 1 mei 2018 van het Hof Arnhem-Leeuwarden.55) Het hof komt, anders dan de deelgeschilrechter56) eerder, tot de conclusie dat de door het slachtoffer afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering een schadeverzekering is. Daarin ziet het hof vervolgens – terecht – aanleiding om gelet op gezichtspunt b. te oordelen dat de uitkeringen uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering verrekend mogen worden. Opmerkelijker is dat het hof vervolgens de door het slachtoffer betaalde premies – over de volle looptijd van de verzekering (!) – daarop in mindering laat strekken. Uitgaande van de premisse dat de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar inderdaad regres neemt, hij subrogeert immers bij een schadeverzekering in de rechten van zijn verzekerde, betaalt de aansprakelijkheidsverzekeraar meer schade dan wanneer het slachtoffer geen arbeidsongeschiktheidsverzekering zou hebben. Daarmee is dit een weinig aansprekend arrest.
Op 20 februari 2019 oordeelde de Rechtbank Gelderland in een bodemprocedure dat door de aansprakelijkheidsverzekeraar onvoldoende argumenten naar voren waren gebracht om tot verrekening te kunnen komen.57)
Weinig sympathiek
Bij de bespreking van de lagere, na het Verhaeg/Jenniskens-arrest58) gewezen, rechtspraak blijkt dat, zoals ik eerder signaleerde in mijn bijdrage in het Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade59), dat er in deze discussie geen sympathiek standpunt is.
Het standpunt van de benadeelde, dat er niet verrekend mag worden, is weinig sympathiek. Immers ontvangt hij daardoor gecumuleerd wellicht een hogere vergoeding dan hij aan schade lijdt. Maar ook het standpunt van de schadeplichtige is weinig sympathiek. Immers heeft de benadeelde, soms vele jaren, hoge premies betaald voor zijn verzekering. Wanneer hij dan aanspraak maakt op een uitkering ‘pikt’ de schadeplichtige de uitkering in, door deze te verrekenen. Zelfs als de premie geheel of gedeeltelijk wordt verrekend, is dat nog steeds geen sympathiek standpunt.
Dit klemt des te meer wanneer de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar en de aansprakelijke verzekeraar dezelfde rechtspersoon zijn! Immers heeft deze verzekeraar dan wel de premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering ontvangen, maar ‘verhaalt’ zij de uitkeringen uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering door deze in mindering te brengen op de door haar als aansprakelijkheidsverzekeraar uit te keren schadevergoeding.
Kleur bekennen
Tegen deze achtergrond neem ik stelling. Met Wildeboer60) meen ik dat het door in de situatie zonder ongeval rekening te houden met een hypothetisch netto jaarinkomen waarbinnen met de premie van arbeidsongeschiktheidsverzekering rekening is gehouden, terwijl in de situatie na arbeidsongeschiktheid – de werkelijke situatie – de opbrengst van deze verzekering aan de aansprakelijkheidsverzekeraar (door verrekening) ten goede te laten komen, ‘qua redelijkheid(sgevoel) knelt.' Alhoewel ik beide standpunten, zoals hiervoor al aangestipt, weinig sympathiek vind, blijf ik pleitbezorger voor het niet mogen verrekenen van de uitkeringen uit sommenverzekeringen, ongeacht of dit arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zijn en ongeacht de hoogte en frequentie van de uitkering(en) uit de verzekeringen.
Ja, de benadeelde ontvangt dan gecumuleerd mogelijk een hogere vergoeding. Met nadruk op “mogelijk”. Weliswaar is de premisse van het Nederlands recht dat een slachtoffer door de schadeplichtige in beginsel volledig schadeloos wordt gesteld,61) doch iedere ervaren letselschadeadvocaat weet dat het veelal geen sinecure is om dat doel metterdaad te bereiken. Maar zelfs al zou het slachtoffer meer schade vergoed krijgen, dan komt dat door een persoonlijke keuze van de benadeelde. Namelijk de keuze om een verzekering af te sluiten. Een verzekering waarvoor de benadeelde soms jarenlang soms aanmerkelijke bedragen aan premie betaalde. Het geheel of gedeeltelijk compenseren van die premie maakt dit niet anders, immers neemt dit niet weg dat het slachtoffer in de voorbije jaren deze bedragen niet voor andere – leukere – doeleinden heeft kunnen aanwenden.
Ook Hartlief, die van mening is dat de meest reële uitzondering op gezichtspunt ‘e.’ (“Is de aansprakelijkheid verzekerd”), de sommenverzekering vormt die aanleiding geeft tot periodieke uitkeringen die in feite strekken tot vergoeding van inkomensschade, heeft er moeite mee dat niet de aansprakelijke persoon maar juist zijn aansprakelijkheidsverzekeraar van de sommenverzekering profiteert.62) Lindenbergh merkt daarover op dat de gedachte vermoedelijk is dat, als het bestaan van de sommenverzekering 'de aansprakelijke niet aangaat', het diens verzekeraar door verrekening van de uitkering al helemaal niet tot voordeel mag strekken. Hij ziet in zekere zin een parallel met het 'premie-argument' dat eerder (onder c.) ten faveure van de benadeelde wordt gehanteerd: anders zou de aansprakelijke premie betalen en de verzekeraar het voordeel genieten.63) Hartlief meent, anders dan ik, dat de notie dat voorkomen moet worden dat de benadeelde tweemaal vergoeding van dezelfde schade ontvangt, zwaarder weegt dan het feit dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van toerekening profiteert.64) Doordat dit het gevolg is van een eigen keuze van het slachtoffer om zich te verzekeren en daarvoor de nodige premies zijn betaald, heb ik daar minder moeite mee. Temeer omdat een hogere vergoeding dan de geleden schade hoe dan ook inherent kan zijn aan de uitkering uit een sommenverzekering.
Nogal eens wordt betoogd, gelijk de rechtbank Rotterdam overwoog in haar beschikking van 21 november 201865), dat het indemniteitsbeginsel zich tegen deze hogere vergoeding verzet. Dat argument snijdt echter, anders dan de rechtbank overwoog, geen hout. Het indemniteitsbeginsel is immers een begrip uit het schadeverzekeringsrecht, dat is gecodificeerd in art. 7:960 BW. Dit beginsel verzet zich tegen de mogelijkheid dat een verzekerde door een uitkering uit een schadeverzekering in een duidelijk voordeliger positie zou geraken. Deze bepaling geldt echter niet in het civiele schadevergoedingsrecht, noch voor sommenverzekeringen. Uitgangspunt bij de sommenverzekering is immers dat in het geheel niet naar de (omvang van de) schade wordt gekeken.66)
Daarnaast meen ik, zoals Van Dijk terecht in zijn preadvies opmerkt67), dat ook meeweegt dat de meeste aansprakelijkheidsverzekeraars ook arbeidsongeschiktheidsverzekeraar zijn. Zij hebben het daarmee, omdat zij beide verzekeringsvormen aanbieden, zelf in de hand om de polisvoorwaarden van de verschillende verzekeringen op elkaar af te stemmen, waartoe – zoals Wervelman in 201068) al terecht opmerkte – annotator Scholten in zijn noot onder het IBC/Derkx-arrest69) uit 1969 al waardevolle suggesties deed. Overigens verwees ook Hartlief in zijn annotatie onder het Verhaeg/Jenniskens-arrest naar deze noot. Hierbij verzuchtte hij dat dit uiteraard iets zegt over de kwaliteit van de noot uit 1970, maar, naar hij vreest, ook over de beperkte vooruitgang die we in recht op dit punt hebben geboekt.70)
Wervelman verwees in 201071) ook naar opmerkingen dienaangaande in het arrest van het Hof Arnhem van 10 februari 199872), waar ook het hof de betreffende verzekeraar voorhield dat het verzekeraars vrijstond om een AOV op basis van een schadeverzekering te ontwikkelen, waarbij – door het subrogratierecht – er geen discussie meer bestaat over de vraag of er verrekend mag worden. Ik wees er in mijn bijdrage in het Tijdschrift Vergoeding Personenschade in 2014 op dat als verzekeraars dat doen, in de premiestelling rekening kan worden gehouden met het verhalen van gedane uitkeringen, waardoor de premie van de arbeidsongeschiktheidsverzekering naar beneden kan.73) Hierdoor wordt de arbeidsongeschiktheidsverzekering voor een grotere groep zelfstandigen bereikbaar. Dat is winst nu in de media geregeld berichten opduiken dat veel zzp’ers zich geen arbeidsongeschiktheidsverzekering kunnen permitteren. Door de situatie te laten bestaan zoals deze nu is, wordt er in de AOV-premiestelling geen rekening gehouden met het regresrecht. Hierdoor betalen verzekerden teveel premie en zijn de enigen die voordeel hebben bij het verrekenen van een AOV-uitkering, zowel op micro- als op macroniveau, verzekeraars.
Ook Hartlief merkt in zijn annotatie onder Verhaeg/Jenniskens74) op dat bijvoorbeeld in gevallen waarin verzekeraars een verzekerde behalve een aansprakelijkheidsverzekering ook andere producten leveren, de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering kunnen afstemmen op die andere producten.75) Aan Van Dijk76) moet ik toegeven dat niet alle aansprakelijkheidsverzekeraars ook een arbeidsongeschiktheidsverzekering verkopen. Een groot deel van de markt doet dit echter, al dan niet onder een apart label, wel. Juist die verzekeraars die beide producten aanbieden hebben het aldus zelf in de hand of de uitkeringen uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering verrekend mogen worden. Door hun polissen in te richten als een schadeverzekering, is door gezichtspunt b. iedere discussie op voorhand uitgesloten. Zouden deze verzekeraars dit doen, dan is gezien de competitieve markt waarin deze verzekeraars opereren de kans groot dat andere verzekeraars volgen. Nu verzekeraars desalniettemin de huidige situatie voort laten bestaan, meen ik dat hun argumenten tegen het Verhaeg/Jenniskens-arrest77) aan zeggingskracht inboeten en zeker niet overtuigen.
Een discussie die hierop aansluit is die waarvoor Wildeboer in 200778) aandacht vroeg. Wanneer er dan al verrekend mag worden, hoe werkt dit uit als er ook sprake is van eigen schuld? Strekt het voordeel hier eerst tot verrekening, waarna een percentage eigen schuld in mindering wordt gebracht? Of wordt gestart met het in mindering brengen van het percentage eigen schuld, waarna het opkomend voordeel in mindering strekt op het door de verzekeraar te vergoeden bedrag? Met Wildeboer meen ik dat eerst de schadevergoedingsplicht (100%) vastgesteld moet worden. Dat is dus de hoofdsom minus het opkomend voordeel. Vervolgens: “wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist”.79)
Conclusie
Teruggaand naar het voorbeeld in de inleiding bepleit ik dan ook dat het verlies van arbeidsvermogen in het gegeven voorbeeld € 4.500,00 is, omdat van verrekening van de uitkering uit de door het slachtoffer zelf afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering geen sprake is. Dat het slachtoffer dan mogelijk meer ontvangt dan de door hem geleden schade, acht ik om de hiervoor gegeven redenen minder bezwaarlijk dan dat (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) de aansprakelijke voordeel trekt uit een door het slachtoffer afgesloten verzekering.
Gelet op de financiële belangen, aan beide zijden, zal de discussie over de verrekening van AOV-uitkeringen echter voorlopig nog niet beslecht zijn. Wellicht dat als de Hoge Raad nog eens expliciteert dat de gezichtspunten van het Verhaeg/Jenniskens-arrest80) ook voor de verrekening van AOV-uitkeringen geldt, dat de storm dan iets zal luwen.
1. Nadrukkelijk zij erop gewezen dat deze bijdrage alleen ziet op schadevergoeding van letselschade. In het kader van overlijdensschade (ex art. 6:108 BW) geldt een geheel ander regime. Uit onder meer HR 12 februari 2000, NJ 2000/600 (Kwidama/Raphael-Richardson) en HR 1 oktober 2010, NJ 2013/81 volgt dat bij overlijdensschade, vanwege het alimentatie-achtige karakter van de overlijdensschade, de uitkeringen uit sommenverzekeringen “als regel” wel verrekend mogen worden. Daarvoor wordt de grondslag echter niet gevonden in art. 6:100 BW, maar in het behoeftigheidscriterium van art. 6:108 BW. Zie ook: Magnus en Chr. van Dijk, ‘Voordeelstoerekening naar Duits en Nederlands recht’, Deventer; Wolters Kluwer 2015, p. 50 en: A.T. Bolt, 'Uitkeringen uit verzekering, wat doen we ermee? Een beschouwing naar aanleiding van HR 1 oktober 2010, LJN BM7808', AV&S 2011/8.
2. Rb. Rotterdam 16 juni 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:6037.
3. HR 28 november 1969, NJ 1970/172 (IBC/ Derkx) m.nt. G.J. Scholten.
4. A.T. Bolt, Voordeelstoerekening bij de begroting van de schadevergoeding in geval van onrechtmatige daad en wanprestatie (Diss. Groningen), Deventer; Kluwer 1989. p. 53.
5. A.T. Bolt, Voordeelstoerekening bij de begroting van de schadevergoeding in geval van onrechtmatige daad en wanprestatie (Diss. Groningen), Deventer; Kluwer 1989, p. 53.
6. Ex art. 6:109 BW.
7. A.T. Bolt, Voordeelstoerekening bij de begroting van de schadevergoeding in geval van onrechtmatige daad en wanprestatie (Diss. Groningen), Deventer; Kluwer 1989, p. 54-55.
8. Art. 6:109, tweede lid, BW.
9. Parl. Gesch. BW boek 6 (1981), p. 348 (nr. 5).
10. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 (1990), p. 1277 (nr. 4).
11. HR 28 november 1969, NJ 1970/172 (IBC/ Derkx) m.nt. G.J. Scholten.
12. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 (1990), p. 1293 (nr. 2).
13. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1308 en 1309.
14. Parl. Gesch. BW boek 6 (1981), p. 348 (nr. 5).
15. Parl. Gesch. BW boek 6 (1981), p. 348 (nr. 5).
16. HR 28 november 1969, NJ 1970/172 (IBC/ Derkx) m.nt. G.J. Scholten.
17. Parl. Gesch. BW Boek 6 (1981), p. 348 (nr. 6).
18. Parl. Gesch. BW Boek 6 (1981), p. 349 (nr. 2).
19. HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81 (Verhaeg/Jenniskens) m.nt. T. Hartlief.
20. In HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT/ABB), NJ 2017/262 m.nt S.D. Lindenbergh, S.C.J.J. Kortmann is door de Hoge Raad nadere invulling gegeven aan ‘dezelfde schade’. Zie ook: Asser/Sieburgh 6-II 2017/99a, waarin wordt opgemerkt dat de Hoge Raad uitdrukkelijk terugkomt op zijn eerdere rechtspraak waarin met betrekking tot art. 6:100 BW meer of andere eisen zijn gesteld aan ‘eenzelfde gebeurtenis’.
21. Art. 7:954 BW.
22. Parl. Gesch. BW boek 6 (1981), p. 349 (nr. 2) Eindverslag I.
23. HR 28 november 1969, NJ 1970/172 (IBC/ Derkx) m.nt. G.J. Scholten.
24. Art. 6:109, tweede lid, BW.
25. A.T. Bolt, GS Schadevergoeding, art. 6:107 BW, aant. 3.5.4. en A.T. Bolt, 'Uitkeringen uit verzekering, wat doen we ermee? Een beschouwing naar aanleiding van HR 1 oktober 2010, LJN BM7808', AV&S 2011/8.
26. HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81 (Verhaeg/Jenniskens) m.nt. T. Hartlief.
27. Vgl. onder meer Rb. Rotterdam 14 december 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:9636, JA 2017/37 m.nt. E.W. Bosch, r.o. 4.5 en Rb. Limburg 6 december 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:12135, JA 2018/54 m.nt. E.J. Wervelman, r.o. 4.14.
28. EK 1988-89, MvA EK, stuk 46, p. 19-20 en Bolt, a.w., p. 57.
29. HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81 (Verhaeg/Jenniskens) m.nt. T. Hartlief.
30. Steun voor deze opvatting is te vinden in onder meer Rb. Rotterdam 14 december 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:9636, JA 2017/37 m.nt. E.W. Bosch, r.o. 4.5 en Rb. Limburg 6 december 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:12135, JA 2018/54 m.nt. E.J. Wervelman, r.o. 4.14.
31. JA 2015/118.
32. HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/ 81 (Verhaeg/Jenniskens) m.nt. T. Hartlief.
33. HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81 (Verhaeg/Jenniskens) m.nt. T. Hartlief.
34. Zie bijv. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9070, NJ 2005/466, m.nt. Asser.
35. U. Magnus en Chr. van Dijk, ‘Voordeelstoerekening naar Duits en Nederlands recht’, Deventer; Wolters Kluwer 2015, p. 53.
36. E.W. Bosch, ‘Voordeelverrekening na het Verhaeg/Jenniskens-arrest’, TvP 2014, nr. 2, p. 36.
37. Deze bespreking in het TvP was breder dan het kader van deze bijdrage. In die bespreking werd ook stilgestaan bij verrekening van andere opkomende voordelen dan alleen uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering. In Hof Den Haag 22 november 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU7536, VR 2012/107, ging het om een uitkering uit een collectieve ongevallenverzekering. In Rb. Oost-Brabant 3 juli 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4193, ging het om een vordering op de tussenpersoon die een beroepsfout maakte bij het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering. In Rb. Den Haag 8 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:421, ging het om de verrekening van een militair arbeidsongeschiktheidspensioen. Voor deze uitkeringen geldt hetzelfde toetsingskader.
38. Rb. Den Haag 27 juni 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX2018, JA 2012/182, r.o. 4.11 en Rb. Den Haag 6 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX2021, JA 2012/183 m.nt. L. Stevens en M. Verheijden, r.o. 4.12.
39. Rb. Den Haag 27 juni 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX2018, JA 2012/182 en Rb. Den Haag 6 juli 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX2021, JA 2012/183 m.nt. L. Stevens en M. Verheijden.
40. Rb. Oost-Brabant 27 juli 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:4616, JA 2016/163.
41. Rb. Den Bosch 17 oktober 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BY1145 en Hof Den Bosch 11 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE: 2014:292, JA 2014/142.
42. HR 1 oktober 2010, NJ 2013/81, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, (Verhaeg/Jenniskens) m.nt. T. Hartlief.
43. Rb. Midden-Nederland 15 januari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:372, maakt daar geen inbreuk op. Weliswaar oordeelde de rechtbank dat de uitkeringen uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering verrekend mochten worden, doch nu de rechtbank oordeelde dat de afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering een schadeverzekering was, past deze uitspraak in de landelijke lijn. In Rb. Gelderland 31 mei 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2956, onthield de rechtbank zich van een oordeel in deelgeschil, nu er te weinig informatie was overgelegd over de polis en er geen partijdebat op dit punt was gevoerd (vgl. r.o. 4.10).
44. U. Magnus en Chr. van Dijk, ‘Voordeelstoerekening naar Duits en Nederlands recht’, Deventer; Wolters Kluwer 2015, p. 54, voetnoot 116.
45. Rb. Rotterdam 14 december 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:9636, JA 2017/37 m.nt. E.W. Bosch.
46. Rb. Rotterdam 6 januari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:167, JA 2014/45 m.nt. T.R.A. Kerstholt en P. Oskam.
47. HR 1 oktober 2010, NJ 2013, 81, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, (Verhaeg/Jenniskens) m.nt. T. Hartlief.
48. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 (TenneT/ABB), NJ 2017/262 m.nt S.D. Lindenbergh, S.C.J.J. Kortmann. Anders dan de rechtbank meen ik dat dit arrest de gezichtspunten in het Verhaeg/Jenniskens-arrest (HR 1 oktober 2010, NJ 2013/81 (Verhaeg/Jenniskens) m.nt. T. Hartlief) niet opzij hebben gezet. Hooguit is gezichtspunt a. (‘dezelfde schade’) uit laatstgenoemd arrest nader ingevuld door het TenneT/ABB-arrest. Zie in dat kader ook: Asser/Sieburgh 6-II 2017/99a, waarin wordt opgemerkt dat de Hoge Raad uitdrukkelijk terugkomt op zijn eerdere rechtspraak waarin met betrekking tot art. 6:100 BW meer of andere eisen zijn gesteld aan ‘eenzelfde gebeurtenis’.
49. Rb. Rotterdam 21 november 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:9588, JA 2019/16 m.nt. E.W. Bosch.
50. Rb. Rotterdam 21 november 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:9588, JA 2019/16 m.nt. E.W. Bosch.
51. Rb. Gelderland 30 maart 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:2974, JA 2016/ 82.
52. Rb. Limburg 6 december 2017. ECLI:NL:RBLIM:2017:12135, JA 2018/54 m.nt. E.J. Wervelman.
53. Rb. Rotterdam 14 december 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:9636, JA 2017/37 m.nt. E.W. Bosch.
54. Rb. Limburg 6 december 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:12135, JA 2018/54 m.nt. E.J. Wervelman.
55. Hof Arnhem-Leeuwarden 1 mei 2018, JA 2018/109.
56. Rb Zeeland-West-Brabant 27 november 2015, n.g., 302773, te kennen uit: Hof Arnhem-Leeuwarden 1 mei 2018, JA 2018/109.
57. Rb. Gelderland 20 februari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:665.
58. HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81 m.nt. T. Hartlief (Verhaeg/Jenniskens).
59. E.W. Bosch, ‘Voordeelverrekening na het Verhaeg/Jenniskens-arrest’, TvP 2014, nr. 2, p. 36.
60. J. Wildeboer, ‘Voordeelverrekening of niet (helemaal)?’, Letsel en Schade 2007, nr. 2, p. 5-6.
61. HR 1 februari 2002, NJ 2002/122 (Van Straaten/Brandts). Zie ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009/13.
62. T. Hartlief, annotatie onder HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81 (Verhaeg/Jenniskens), rn. 13.
63. S.D. Lindenbergh,' A, V en S, wie komt het voordeel toe?', AV&S 2010/27.
64. T. Hartlief, annotatie onder HR 1 oktober 2010, NJ 2013/81, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, (Verhaeg/Jenniskens), rn. 13.
65. Rb. Rotterdam 21 november 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:9588, JA 2019/16 m.nt. E.W. Bosch.
66. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/50.
67. U. Magnus en Chr. van Dijk, ‘Voordeelstoerekening naar Duits en Nederlands recht’, Deventer; Wolters Kluwer 2015, p. 55.
68. E.J. Wervelman, annotatie onder HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, TVP 2010, p. 118.
69. HR 28 november 1969, NJ 1970/172 (IBC/ Derkx) m.nt. G.J. Scholten.
70. HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81 m.nt. T. Hartlief (Verhaeg/Jenniskens).
71. E.J. Wervelman, annotatie onder HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, TVP 2010, p. 118.
72. Hof Arnhem 10 februari 1998, VR 1998/174.
73. E.W. Bosch, ‘Voordeelverrekening na het Verhaeg/Jenniskens-arrest’, TvP 2014, nr. 2, p. 37.
74. HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81 (Verhaeg/Jenniskens) m.nt. T. Hartlief.
75. T. Hartlief, annotatie onder HR 1 oktober 2010, NJ 2013/81 (Verhaeg/Jenniskens), rn. 20.
76. U. Magnus en Chr. van Dijk, ‘Voordeelstoerekening naar Duits en Nederlands recht’, Deventer; Wolters Kluwer 2015, p. 55.
77. HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81 (Verhaeg/Jenniskens) m.nt. T. Hartlief.
78. J. Wildeboer, ‘Voordeelverrekening of niet (helemaal)?’, Letsel en Schade 2007, nr. 2, p. 5-7.
79. Art. 6:101 BW.
80. HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, NJ 2013/81 (Verhaeg/Jenniskens) m.nt. T. Hartlief.