Naar betere praktische hanteerbaarheid van de opzetclausule
Prof. mr. M.M. Mendel *
1. Inleiding
Ter inleiding is een korte schets van de problematiek rond de opzetclausule wellicht welkom.
Bij aansprakelijkheidsverzekeringen sluit de opzetclausule opzet van de verzekerde van dekking uit en het gaat er om hierbij een goed evenwicht te vinden tussen de belangen van verzekeraars, verzekerden (daders) en slachtoffers. Te bedenken valt dat de uitkering van de verzekeraar niet zelden het enige substantiële vermogensbestanddeel is waarover de dader beschikt. Er rijzen vragen als: moet onder opzet ook voorwaardelijk opzet vallen? Moet bepaald worden dat het opzet gericht dient te zijn zowel op de gedraging als op het gevolg daarvan of alleen op de gedraging? Moet de opzetclausule beperkt zijn tot het geval dat het opzet van de dader (de verzekerde) precies was gericht op het ingetreden feitelijk gevolg (zodat daarbuiten geen dekking bestaat), of moet de dekking ruimer zijn en ook het geval bestrijken dat het opzet van de dader was gericht op niet nader gespecificeerde gevolgen van vergelijkbare ernst? Denk bijv. aan de voorshands onduidelijke, uiteenlopende gevolgen die lukraak gerichte trappen tegen het lichaam kunnen hebben.
Het is meermalen voorgekomen dat een opzetclausule in de rechtspraak anders werd uitgelegd dan verzekeraars bedoeld hadden. Dan kwam er een nieuw model opzetclausule om hun bedoeling te verduidelijken.
Het meest opvallende voorbeeld, dat indertijd zelfs de media heeft gehaald, is het Aegon-Van der Lindenarrest1). In dit geval had de dader het slachtoffer in het gezicht gestompt en getrapt met o.a. als gevolg verlies van het gezichtsvermogen van diens rechteroog. Het oordeel van de Hoge Raad kwam er tot verbijstering van verzekeraars op neer dat de opzetclausule alleen toepasselijk was als de dader precies dat verlies van het gezichtsvermogen en het overige toegebrachte letsel had beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Dat werd in dit geval niet aangenomen. De verzekeraars kwamen vervolgens met een nieuwe opzetclausule: de model opzetclausule 2000. Zie hierna.
Een ander arrest waarover het Verbond van Verzekeraars kennelijk ontevreden was en dat de aanleiding vormde voor de model Opzetclausule 2020, was het Shaken baby arrest.2) Deze nog steeds geldende clausule verving die van 2000. Zie hierna.
Nergens in de Opzetclausule 2020 met Toelichting staat als vereiste dat het opzet van de dader behalve op zijn gedraging (een handelen of nalaten) ook gericht moet zijn op het gevolg van die gedraging (de schade). Maar uit de aard van het in de Opzetclausule 2020 omschreven, (gebruikelijke) begrip “opzet”, te weten de bedoeling schade te veroorzaken (opzet als oogmerk), zeker weten dat schade ontstaat (opzet als zekerheidsbewustzijn) en de aanmerkelijke kans op schade voor lief nemen (voorwaardelijk opzet), blijkt onomstotelijk dat opzet dat slechts gericht is op de gedraging, niet het begrip “opzet” is dat de Opzetclausule 2020 hanteert. In de vorige Opzetclausule uit 2000 was dat wel zo.3) Van Eyk-Graveland4) meent dat de Opzetclausule 2020 innerlijk tegenstrijdig is omdat deze zowel opzet op de gedraging als, blijkens de omschrijving van soorten opzet, op het gevolg (de schade) van de gedraging kent. M.i. is opzet op het gevolg van een gedraging (de schade) niet mogelijk zonder opzet op die gedraging. Als gezegd is wel denkbaar, zij het van kunstmatigheid niet vrij te pleiten, zie hierna sub 2., opzet uitsluitend gericht op de gedraging.
De vraag is nu of, met het oog op praktische en evenwichtige oplossingen voor opzet-problemen, de formulering van de opzetclausule niet helderder, praktischer en eenvoudiger zou kunnen.
2. Een kunstmatig onderscheid
Een scherp onderscheid bij aansprakelijkheidsverzekeringen (met name die voor particulieren, AVP) tussen enerzijds opzet gericht op de gedraging en anderzijds opzet gericht op het gevolg van die gedraging, heeft iets heel kunstmatigs. Die scherpe scheiding miskent namelijk hoe opzet zich in de praktijk manifesteert. Grond voor een opzettelijke gedraging is bijna altijd een doel waarop die gedraging zich richt, een gewild gevolg ervan.5)
De gewilde gevolgen van een zelfde gedraging kunnen uiteenlopen. Iemand die met stenen gooit kan daarmee in de sportieve sfeer bijv. beogen zijn armspieren te trainen, zuiverder te leren mikken of verveling te verdrijven. In een minder sportieve sfeer kan hij bijv. beogen met de stenen dieren of mensen te raken.6)
Waarom heeft men, om te beginnen in 2000 bij de model-opzetclausule van het Verbond van Verzekeraars,7) als uitgangspunt gekozen de vanzelfsprekende, hechte verbinding tussen opzet op de gedraging en opzet op het gevolg daarvan, te verbreken en zich te beperken tot opzet op de gedraging?8) Dat was om, in reactie op door verzekeraars minder gewaardeerde rechtspraak,9) een groter toepassingsgebied voor de opzetclausule – een exoneratie – te bewerkstelligen met een dienovereenkomstige vermindering van de uitkeringsplicht voor verzekeraars. Natuurlijk begrijpen ook verzekeraars dat als de uitbreiding van de clausule zover zou gaan dat van werkelijke dekking bitter weinig zou overblijven, niemand zo’n polis zou willen hebben. Besloten werd het toepassingsgebied van de clausule enerzijds uit te breiden en anderzijds van enige restricties te voorzien, met als uitgangspunt opzet gericht op de gedraging en niet op het gevolg. Het behoeft geen verbazing te wekken dat, als de vanzelfsprekende, hechte eenheid tussen opzet op de gedraging en opzet op het gevolg wordt miskend, bij gerezen vragen de weg openligt voor complexe redeneringen en omwegen omdat die redeneringen een feitelijke hoeksteen, opzet ook gericht op het gevolg, moeten ontberen.
3. Het Shaken-baby-geval
Men neme als voorbeeld de clausule die centraal stond in het trieste Shaken-baby-geval10):
Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en/of voortvloeiende uit zijn/haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten.
In het Shaken-baby-geval was sprake van een sterk verminderd toerekeningsvatbare vader die zijn alsmaar huilende baby had opgepakt en door elkaar geschud om het huilen te doen ophouden. Het gevolg was ernstig hersenletsel bij het kind. De Hoge Raad was uiteraard gedwongen de genoemde opzetclausule waarin voor opzet op het gevolg van de gedraging bewust geen plaats was ingeruimd, tot uitgangspunt te nemen en hij kwam met een uitvoerig en gecompliceerd arrest. Hoewel vaststond dat de vader zijn baby opzettelijk door elkaar had geschud, weigerde de Hoge Raad de genoemde opzetclausule toe te passen. Het arrest laat zien hoeveel moeite de Hoge Raad zich heeft gegeven om, met behulp van de Toelichting op de AVP 2000 van het Verbond van Verzekeraars en de maatschappelijke functie van de AVP (met een belangrijke rol voor dader- en slachtofferbescherming), tot een redelijk en maatschappelijk aanvaardbaar resultaat te komen. Voor mijn betoog zijn twee overwegingen van de Hoge Raad speciaal van belang:
“3.5.5 (...) volgens de Toelichting (moet) het opzettelijk karakter van de gedraging uit de gedraging zelf afgeleid worden. Voor de uitleg van het bijkomend vereiste dat de gedraging “tegen een persoon of zaak is gericht” heeft dit tot gevolg dat die “gerichtheid” geen betrekking heeft op het oogmerk waarmee de gedraging door de verzekerde wordt verricht (want dan zou in wezen toch weer onderzocht moeten worden of diens opzet gericht was op het gevolg). De “gerichtheid” van de gedraging ziet dan ook op de objectieve strekking van de gedraging zoals deze door een neutraal toeschouwer wordt waargenomen en geduid in de context van de kenbare omstandigheden.”
“3.6.1 (...) Gelet op het voorgaande dient te worden geoordeeld dat het door elkaar schudden van (betrokkene 1) – ook al heeft (verweerder 2) dat op zichzelf genomen opzettelijk gedaan en is hij daarvoor strafrechtelijk veroordeeld – gelet op de omstandigheden van het geval niet kan worden aangemerkt als het soort gedrag waarop de opzetclausule blijkens de Toelichting het oog heeft, en dat in het licht van de maatschappelijke functie van de AVP van dader- en slachtofferbescherming, de opzetclausule in dit geval buiten toepassing dient te blijven.”
Hier was dus de nogal wezenlijke vraag gerezen of een opzettelijke gedraging tegen een persoon of zaak was gericht. Wat ligt nu meer voor de hand dan het antwoord op deze vraag in de eerste plaats te zoeken in het oogmerk van het subject van deze gedraging, in dit geval de wens van de vader om het huilen van zijn kind te doen ophouden? Helaas was deze weg voor de Hoge Raad door de opzetclausule afgesloten (r.o. 3.5.5) en zag hij zich gedwongen zijn oordeel op andere argumenten te baseren (r.o. 3.6.1). Een probleem is wel dat op de lange (om)weg waarlangs hij tot zijn oplossing komt, algemeen geformuleerde overwegingen uit de Toelichting als argumenten worden benut, waardoor de uitspraak minder houvast biedt. Annotator Lindenbergh spreekt van een lang en complex arrest dat geen toepasselijke regel maar een soort gelaagd beslismodel biedt.
Het is bovendien de vraag in hoeverre deze door de Hoge Raad benutte delen van de Toelichting op AVP 2000 in de toekomst nog gelding hebben (zie hierna par. 4).
4. De model-opzetclausule 2020
Omdat de Hoge Raad in het Shaken-baby-arrest volgens de Toelichting van het Verbond van Verzekeraars “niet op alle voor de praktijk wezenlijke punten duidelijkheid verschaft”, is het met een nieuwe model-opzetclausule gekomen: die van 2020. Deze luidt als volgt:
“U hebt geen dekking als u in strijd met het recht met opzet iets doet of niet doet waardoor schade ontstaat. De in feite toegebrachte schade is hierbij een te verwachten of normaal gevolg van wat u doet of niet doet. Heeft u geen dekking? Dan heeft u dat ook niet voor de schade die mogelijk later nog ontstaat.
In welke gevallen geldt de opzetuitsluiting? De uitsluiting geldt als u zich maatschappelijk ongewenst of crimineel gedraagt. Dat is in ieder geval zo bij gedragingen die een gevaar voor personen of zaken kunnen opleveren, zoals:
● brandstichting, vernieling en beschadiging;
● afpersing, bedrog, oplichting, bedreiging, beroving, verduistering, diefstal en inbraak. Ook als u dat met een computer of ander (technisch) hulpmiddel doet;
● geweldpleging, mishandeling, doodslag en moord.
Er is sprake van opzet, als u iets doet of niet doet waarbij u:
● de bedoeling heeft schade te veroorzaken (opzet als oogmerk);
● niet de bedoeling heeft schade te veroorzaken, maar u zeker weet dat er schade ontstaat (opzet met zekerheidsbewustzijn);
● niet de bedoeling heeft schade te veroorzaken, maar u de aanmerkelijke kans dat er schade ontstaat voor lief neemt. En toch handelt u (niet) zo (voorwaardelijk opzet).
Opzet wordt objectief uit de feiten, omstandigheden en/of uw gedragingen afgeleid.
Deze opzetuitsluiting geldt ook bij:
● groepsaansprakelijkheid
als u niet zelf maar wel iemand in een groep waarvan u deel uitmaakt iets doet of niet doet;
● alcohol en drugs
als u zoveel alcohol, drugs of andere (bedwelmende) stoffen heeft gebruikt dat u uw eigen wil niet meer kon bepalen. Of als iemand in een groep waarvan u deel uitmaakt zoveel alcohol, drugs of andere (bedwelmende) stoffen heeft gebruikt dat hij of zij de eigen wil niet meer kon bepalen.”
Verschaft deze model-opzetclausule 2020 voldoende duidelijkheid? Dat is blijkens de Toelichting onder 1 wél beoogd. Al is er op sommige punten zeker sprake van verduidelijking (bijv. het noemen van voorwaardelijk opzet), toch antwoord ik ontkennend. Ik wijs op vier voorbeelden:
1.) De inhoud van Opzetclausule 2020 is onmogelijk te verenigen met de regel uit Opzetclausule 2000 dat het bij opzet uitsluitend gaat om de gedraging en niet op het gevolg ervan (zie hierboven par. 1). Maar deze laatste regel is in de Opzetclausule 2020, die wel over de gedraging spreekt, niet uitdrukkelijk afgewezen.
2.) Volgens de Toelichting (sub 1) willen verzekeraars met de Opzetclausule 2020 voorkomen dat zij voor de gevolgen van maatschappelijk ongewenst of crimineel gedrag van de dader dekking moeten bieden. Of van crimineel gedrag sprake is, is niet afhankelijk van strafrechtelijke veroordeling of vervolging, zo wordt gezegd. Nadere omlijning van beide begrippen was welkom geweest. Is bijv. het door elkaar schudden van een baby om die stil te krijgen – zie het Shaken-baby-geval – “maatschappelijk ongewenst of crimineel”, of waarvan hangt dit af?
3.) In de Toelichting op de Opzetclausule 2000 werd er op gewezen dat, gezien de functie die de AVP in het maatschappelijk verkeer vervult, de dader- en slachtofferbescherming een belangrijke rol speelt, al gaat die niet zo ver dat ook de schadelijke gevolgen van crimineel gedrag worden gedekt (zie r.o. 3.5.8 van de Hoge Raad in het Shaken-baby-arrest). In de Toelichting (nr. 4) op de Opzetclausule 2020 wordt gezegd (cursivering van mij, M.):
“Het is aan verzekeraars om bij toepassing van de opzetclausule van geval tot geval een zorgvuldige afweging te maken, met inachtneming van de omstandigheden van het specifieke geval. Verzekeraars gaan hierbij uit van objectieve toepassing van de opzetclausule.”
In hoeverre valt onder “zorgvuldige afweging” aandacht voor de functie die de AVP in het maatschappelijk verkeer vervult en waarvan als gezegd in de vorige Toelichting werd betoogd dat die een belangrijke rol van derden- en slachtofferbescherming impliceert?
In de Toelichting 2020 onder 4 wordt nog melding gemaakt van art. 6:248 lid 2 BW in een situatie waarin toepassing van de tussen partijen geldende regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Is het voor hen positieve resultaat waartoe toepassing van dit zeer strenge criterium eventueel leidt, de enige correctiemogelijkheid waarop slachtoffers en daders volgens verzekeraars kunnen hopen?
4.) In de Toelichting staat dat voor de twee zwaarste vormen van opzet – opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn – geen dekking kan worden geboden “omdat verzekering van die vormen strijdig is met de goede zeden en/of openbare orde in de zin van art. 3:40 BW”.
Is dit niet te categorisch gesteld? Er zijn allerlei gevallen denkbaar dat het verzekeren van opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn bij aansprakelijkheidsverzekeringen geenszins in strijd is met de goede zeden en/of de openbare orde in zin van art. 3:40 BW. Denk bijv. aan iemand die een ander neerslaat omdat die bezig was een kind ernstig te mishandelen (noodweer, art. 41 lid 1 Sr). Of aan iemand die tegenover een ander weliswaar de grenzen van noodzakelijke verdediging overschrijdt, maar dit als gevolg van een hevige gemoedsbeweging (angst) veroorzaakt door de agressie van die ander (noodweerexces, art. 41 lid 2 Sr).
5. Naar een nieuwe, oude opzetclausule
De oude Opzetclausule van 1980, waarin opzet op de gedraging én op het gevolg daarvan werd vereist, heeft in combinatie met de zogenoemde categoriebenadering zo’n twintig jaar zonder probleem gewerkt, aldus A-G Van Peursem in zijn conclusie voor het Shaken-baby-arrest (r.o. 2.24). Die categoriebenadering houdt in dat om onder de opzetclausule te vallen het opzet van de dader niet precies behoeft te zijn gericht op het ingetreden feitelijk gevolg, maar dat voldoende is: gerichtheid op niet nader gespecificeerde gevolgen van vergelijkbare ernst, dus behorend tot dezelfde categorie als het feitelijk ingetreden gevolg.
Van Peursem zegt in dezelfde r.o.: “De stroming in de literatuur (Mendel, Frenk, Kibédi Varga, Van Eijk-Graveland en toch ook Van Tiggele-van der Velde en Van Ardenne-Dick) die eigenlijk terug wil naar de tweede opzetclausule (die van 1980; M.) met opzet gericht op het gevolg, de schade, gecombineerd met de objectiverende categoriebenadering van Mendel valt zeer goed te begrijpen maar zou toch in wezen een nieuwe tekst vergen”.
M.i. zou de formulering van Kibédi Varga, waarnaar de A-G in noot 109 verwijst, bruikbaar zijn:
“Uitgesloten is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade, die het beoogde of zekere gevolg is van zijn/haar handelen of nalaten11) of voor gevolgen van vergelijkbare ernst.”
Ik zou dat willen aanvullen met de volgende zin:
“Hetzelfde geldt voor schade veroorzaakt met voorwaardelijk opzet.”
Het lijkt mij dat in deze clausule het evenwicht wordt bewaard tussen enerzijds de belangen van slachtoffers en daders, en anderzijds de belangen van verzekeraars, mits men de strenge eisen blijft stellen die thans volgens de Hoge Raad voor voorwaardelijk opzet gelden en die de niet geringe verwijtbaarheid van het gedrag van de betrokken dader in het licht stellen.12)
De Hoge Raad zegt over voorwaardelijk opzet:
“Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg (...) is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden"13)
Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten, een reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.14) Aan de genoemde aanvaarding stelt de Hoge Raad hoge eisen:
“Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.”15)
Een ander vereiste is dat de verdachte althans enige tijd moet hebben gehad wil van desbewust de aanmerkelijke kans op schade aanvaarden sprake kunnen zijn.16)
Een laatste hier te behandelen vereiste voor aanvaarding: dat verdachte twijfels had bij zijn gedraging, bijv. over de vrije verhandelbaarheid van door hem verhandelde medicijnen, betekent niet dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op een negatieve uitslag, bijv. dat de medicijnen niet vrij verhandelbaar waren.17)
De hier behandelde gevallen kunnen als preciseringen worden beschouwd van de overweging van de Hoge Raad in het Porsche-arrest18)dat voorwaardelijk opzet behalve op grond van de verklaring van de verdachte kan worden aangenomen op grond van bijzondere omstandigheden van het geval.
Mijns inziens gelden de zojuist behandelde vereisten onverkort voor voorwaardelijk opzet in het verzekeringsrecht.
Een kleine proef op de som: wat zou het resultaat geweest zijn indien de Shaken-baby-zaak zou zijn beslist aan de hand van het boven omschreven nieuwe criterium dat gebaseerd is op de oude Opzetclausule 1980? Het is duidelijk dat in die zaak geen sprake was van opzet als oogmerk of opzet als zekerheidsbewustzijn. Hoe staat het met voorwaardelijk opzet? Heeft de vader met zijn gedraging bewust de aanmerkelijke kans aanvaard op hersenletsel of letsel van vergelijkbare ernst bij zijn zoontje? Het antwoord kan kort zijn en de motivering ook. Van een dergelijke aanvaarding bij de vader was geen sprake. Hij heeft, integendeel, toen het bij hem begon door te dringen dat hij de baby mogelijk letsel zou bezorgen door hem door elkaar te schudden, zijn actie gestaakt en is met het kind naar het ziekenhuis gereden. Zonder veel moeite kan dus worden vastgesteld dat in het geschetste Shaken-baby-geval de voorgestelde nieuwe, oude opzetclausule niet toepasselijk zou zijn.
6. Conclusie
Het zou de helderheid en praktische hanteerbaarheid ten goede komen indien de Opzetclausule 2020 zou worden vervangen door een enigszins aangepaste oude bekende uit 1980, de opzetclausule hierboven genoemd onder 5 en luidende:
Uitgesloten is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade, die het beoogde of zekere gevolg is van zijn/haar handelen of nalaten of voor gevolgen van vergelijkbare ernst. Hetzelfde geldt voor schade veroorzaakt met voorwaardelijk opzet.
1. HR 6 november 1998, NJ 1999/220 met mijn noot.
2. HR 13 april 2018, NJ 2018/463 met noot Lindenbergh. Zie ook de mooie breed opgezette conclusie van A-G van Peursem bij dit arrest.
3. Van Peursem, Van Ardenne-Dick en Kibédi Varga hebben dit “opzet uitsluitend gericht op de gedraging”-standpunt bekritiseerd, zie conclusie van A-G Van Peursem bij het Shaken baby arrest, noot 64.
4. Vast 2020/W-0004.
5. Zie ook N. Frenk, 'Strafbare feiten en de reikwijdte van de opzetclausule in aansprakelijkheidsverzekeringen', VR 2015/36 par.4.
6. Het kan zich bij uitzondering voordoen dat iemand geheel gedachteloos, dus zonder doel, opzettelijk handelt, bijv. zomaar wat met kleine steentjes gooit.
7. Het model uit 2000 en dat uit 2020 komen hierna aan de orde.
8. Voor deze eenzijdigheid heeft ook de Minister van Justitie gewaarschuwd in een brief van 23 december 1999 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, deels afgedrukt in een artikel van Wansink in AV&S december 2000, p. 14.
9. HR 6 november 1998, NJ 1999/220 (Aegon-Van der Linden).
10. Zie noot 2: deze clausule was gelijk aan die in de model opzetclausule 2000.
11. Tot hier reikte de oude opzetclausule uit 1980.
12. Zie ook Van Tiggele-van der Velde, AV&S 2016, p. 144. Wansink bepleit een andere oplossing dan ik, daarmee trouw blijvend aan een in 2000 door hem verdedigd idee, zie AV&S 2018, p. 85.
13. HR 29 mei 2018, RvdW 2018/665 (gevaarlijk dier).
14. Zie vorige noot.
15. HR 25 maart 2003, NJ 2003/552 (HIV-geïnfecteerde), met noot Buruma.
16. HR 11 november 2014, NJ 2015/96 (zich sluitende poort) m.nt. B.F. Keulen.
17. HR 22 september 2009, en vooral conclusie wnd. A-G Bleichrodt, NJ 2009/461.
18. HR 15 oktober 1996, NJ 1997/199 met noot ‘t Hart.